Рецидив преступлений

    Более сложным представляется вопрос о наличии рецидива в случае совершения преступления и отмены условного осуждения на этом основании. Здесь прежде всего следует обратить внимание на факт отмены условного осуждения именно в период испытательного срока. В противном случае судимость не может быть учтена.

    Так, по делу И. усматривалось, что 25 февраля 2005 г. он был осужден по ч. 1 ст. 328 УК РФ к 1 году лишения свободы условно  с испытательным сроком 2 года. Суд  первой инстанции при осуждении  И. по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ, отменяя условное осуждение по приговору от 25 февраля 2005 г. и применяя при назначении наказания правила, предусмотренные ст. 70 УК РФ, исходил из того, что И. совершил новое преступление в период условного осуждения. Между тем при условном осуждении течение испытательного срока начинается с момента провозглашения приговора. Испытательный срок И. по приговору от 25 февраля 2005 г. исчислен в годах. Следовательно, с учетом положений ст. 72 УК РФ испытательный срок истек 10 февраля 2007 г. Поскольку новое преступление И. совершил 25 февраля 2007 г., т.е. после окончания испытательного срока, суд не вправе был отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

    При таких обстоятельствах состоявшиеся в отношении И. судебные решения, как указано в Определении Верховного Суда РФ от 16 декабря 2008 г. N 55-Д08-25, подлежат изменению, из них следует исключить указание на судимость И. по приговору от 11 февраля 2005 г., а также назначение ему наказания по правилам о совокупности приговоров, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

    Далее необходимо ответить на следующий вопрос: если в период испытательного срока  совершается новое преступление и условное осуждение отменяется, следует ли учитывать первую судимость  при установлении рецидива? Думается, в данном случае ответ должен быть отрицательным. Это обусловлено тем, что до совершения нового преступления условное осуждение не отменялось и, следовательно, судимость не может быть учтена. Поэтому в подобного рода случаях речь о рецидиве может идти только при совершении третьего преступления.

    Например, если по первому приговору лицо было осуждено за преступление средней тяжести  к лишению свободы условно, а  при вынесении второго приговора  за новое преступление суд на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая судимость учитывается при определении наличия в действиях лица рецидива преступлений.

    Именно  в связи с подобными обстоятельствами Судебная коллегия Верховного Суда РФ изменила приговор Санкт-Петербургского городского суда от 5 марта 2009 г. по делу М., осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ к 7 годам лишения свободы, указав в определении, что по данному делу условное осуждение М. по приговору от 4 апреля 2007 г. отменено лишь настоящим приговором, т.е. ранее оно не отменялось. Поэтому первая судимость не может учитываться при установлении рецидива (Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за первое полугодие 2009 г.).

    Лишь  в случае отмены условного осуждения  приговором, которым назначено наказание  с применением правил ст. 70 УК РФ, суд при постановлении нового приговора за вновь совершенное преступление, руководствуясь ст. 18 УК РФ, признает в действиях осужденного рецидив преступлений. Это же положение должно действовать и в тех случаях, когда, например, два условных осуждения исполняются самостоятельно.

    Так, президиум Самарского областного суда, пересматривая в порядке надзора судебные решения по приведению приговоров в отношении В. в соответствие с действующим законом, внес в них необходимые изменения, смягчив осужденному наказание как отдельно за каждое из совершенных им преступлений, так и по совокупности преступлений и приговоров в порядке, предусмотренном ст. 69 и ч. 3 ст. 70 УК РФ, а также исключил указание о назначении В. дополнительного наказания в виде конфискации имущества. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

    Вместе  с тем, как отмечено в надзорном  Определении Верховного Суда РФ от 16 января 2009 г. N 46-Д08-37, принимая указанное  решение, суд надзорной инстанции  не учел, что постановлением судьи  исключено указание о наличии  у осужденного особо опасного рецидива преступлений и установлено наличие у него рецидива преступлений. Судом кассационной инстанции постановление судьи в этой части оставлено без изменения.

    Однако, как видно из материала, по приговорам от 20 января 2001 г. и от 13 июля 2001 г. осуждение В. к лишению свободы назначено условным. При этом условное осуждение не отменялось, и осужденный не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы. В связи с этим в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости по этим приговорам В. не учитываются при признании рецидива преступлений, и у осужденного отсутствует рецидив преступлений.

    Итак, для учета судимости, когда применялось  условное осуждение, в обязательном порядке необходимо специальное  решение об отмене условного осуждения. Что же тогда означает с практической точки зрения другое требование закона, а именно требование о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы? Для учета судимости необходимо реальное направление или в том числе и наступление определенных юридических фактов, необходимых для направления в места лишения свободы?

    В соответствии со ст. 75 УИК РФ осужденные к лишению свободы направляются для отбывания наказания не позднее 10 дней со дня получения администрацией следственного изолятора извещения о вступлении приговора суда в законную силу. Именно данный момент является юридическим фактом, свидетельствующим о возникновении у администрации следственного изолятора обязанности направить осужденного в места отбывания наказания и у осужденного - обязанности отправиться в эти места. Поэтому с нашей точки зрения о направлении в места лишения свободы можно говорить с момента вступления приговора в законную силу. В этой связи, например, подлежит учету при установлении рецидива судимость при условном осуждении тогда, когда условное осуждение отменяется, приговор вступает в законную силу, после чего осужденный совершает новое преступление и реально в места лишения свободы по отмененному условному осуждению не направляется, а пребывает в следственном изоляторе. В этой и подобного рода ситуациях судимость при условном осуждении должна включаться в содержание рецидива преступлений.

    И наконец, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора.

    Следует отметить, что в ч. 4 ст. 18 УК РФ употребляется  понятие "отсрочка исполнения приговора", но далее в Уголовном кодексе  это понятие не используется. Применительно  к основаниям отсрочки уголовный  закон устанавливает возможность  отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК РФ). Однако в УПК РФ (ст. 398) установлен более широкий перечень оснований отсрочки исполнения приговора, куда включено и вышеназванное основание. В этой связи формально учету при признании рецидива преступлений не подлежат и судимости, по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, например, по таким основаниям, как болезнь осужденного, препятствующая отбыванию наказания, тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванные пожаром или иным стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, другими исключительными обстоятельствами.

    В заключение следует обратить внимание на то, что законодательное определение видов рецидива преступлений представляет собой исчерпывающие комбинации признаков, позволяющих разделить рецидив на виды. Формально (если какая-либо комбинация не подпадает под признаки опасного или особо опасного рецидива) рецидив должен признаваться простым.

    Так, в соответствии с законом к  опасному или особо опасному рецидиву не относятся случаи, когда лицо совершило особо тяжкое преступление, будучи ранее однократно осуждено за тяжкое преступление. В этой ситуации, если следовать только букве закона, рецидив должен быть признан простым, что в ряде случаев и реализовывалось в судебной практике. Но общая тенденция решения этого вопроса, основанная на соблюдении принципа справедливости, была иной. В этой связи Президиум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 января 2007 г. N 464п06 указал, что "в соответствии с положениями п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, рецидив преступлений признается опасным⁶"

    Видимо, аналогично применяя системный подход, следует решать и вопрос о виде рецидива в случае, когда лицо совершает  особо тяжкое преступление, если оно  два или более раза было осуждено за преступления средней тяжести. Вместе с тем более четкое решение этих вопросов необходимо на уровне закона, что будет исключать возможность неодинакового решения проблем вида рецидива преступлений. 

    1.2. Виды рецидива  преступлений

    По  степени общественной опасности  рецидив делится на три вида: простой (ч. 1 ст. 18 УК РФ), опасный (ч. 2 ст. 18 УК РФ) и особо опасный (ч. 3 ст. 18 УК РФ). Формальными  критериями дифференциации рецидива на виды являются: 1) категория умышленных преступлений; 2) количество судимостей, связанных с реальным отбытием наказания в виде лишения свободы. Чем тяжелее категория умышленного преступления, тем меньше судимостей требуется для признания рецидива опасным или особо опасным.

    Простым рецидивом признается совершение умышленного преступления любой категории тяжести лицом, имеющим судимость за любое ранее совершенное умышленное преступление. Причем судимость за ранее совершенное преступление не должна быть снята или погашена в установленном законом порядке. Законодательная формула простого рецидива позволяет предположить некое сходство с ранее существовавшей неоднократностью, поскольку неоднократность имела место и в тех случаях, когда виновный имел судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

    Рецидив преступлений признается опасным в  двух случаях:

    а) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или  более раза осуждено за умышленное преступление средней тяжести к  лишению свободы;

    б) при совершении лицом тяжкого  преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению  свободы.

    Особо опасный рецидив включает в себя две разновидности:

    а) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;

    б) при совершении лицом особо тяжкого  преступления, если ранее оно два  раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

    Комментируя формулы видов опасного и особо  опасного рецидива, следует обратить внимание на нововведение законодателя, связанное со словосочетанием "реальное лишение свободы", что предполагает наличие некоего "условного лишения свободы". При дифференциации опасных и особо опасных видов рецидива на разновидности данное словосочетание используется непоследовательно: при признании рецидива опасным в одном случае (п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ) законодатель обязывает учитывать осуждение виновного к реальному лишению свободы, в другом случае (п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ) не содержится никаких указаний на осуждение лица при совершении им нового преступления к реальному лишению свободы. Вместе с тем толкование данной нормы позволяет предположить возможность осуждения за вновь совершенное умышленное преступление без реального отбытия наказания в виде лишения свободы.

    Вторые  части указанных норм также лишены единообразного применения словосочетания "реальное лишение свободы". Так, для признания рецидива опасным в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ необходимы две или более судимости за ранее совершенные умышленные преступления средней тяжести, связанные с лишением свободы, но без указания на "реальное лишение свободы". Отсутствие указания на "реальность" отбытия наказания в виде лишения свободы предполагает наличие неких условных судимостей, что противоречит содержанию п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ. Напротив, при описании второго вида опасного рецидива (п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ) законодатель в обязательном порядке предусматривает наличие судимости в виде "реального лишения свободы" за ранее совершенные умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Данное словосочетание аналогично использовано и при конструировании видов особо опасного рецидива.

    В литературе высказаны критические  замечания относительно неопределенности понятия "реальное лишение свободы" и сделаны конкретизирующие предложения. На наш взгляд, законодатель при дифференциации рецидива на виды ввел данное словосочетание с целью отразить реальность отбытия наказания в виде лишения свободы и не допустить при признании рецидива судимости в виде условного осуждения. В качестве конструктивного элемента норм, дифференцирующих опасные виды на разновидности, мы предлагаем ввести словосочетание "реальное отбытие наказания в виде лишения свободы" и включить этот элемент во все разновидности опасных и особо опасных видов рецидива. Это положение позволит: во-первых, систематизировать правила конструирования ч. ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ; во-вторых, устранить неопределенный термин "реальное лишение свободы"; в-третьих, применить конструктивный элемент, соответствующий виду наказания, - лишение свободы, в-четвертых, минимизировать варьирование нормами ст. 74 УК РФ при признании или непризнании в содеянном рецидива в случае отмены условного осуждения⁷.