Ответственность за коммерческий подкуп

    2.2. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп по зарубежному законодательству 

    Несмотря  на значительные трудности использования  зарубежного правотворческого опыта (трудности, вызываемые серьезными различиями построения системы национального  уголовного законодательства, законодательной  техники и традиций в правотворческой  сфере) для совершенствования российского уголовного законодательства, такая возможность не только существует, но она является необходимой. Можно выделить основные направления использования такого опыта.

    Прежде  всего, это имплементация норм Европейской  конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (Конвенция Совета Европы 1999 г.). Международное уголовное право презюмирует необходимость уголовной ответственности за коммерческий подкуп. В ст. 7 и 8 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург 27 января 1999 г.) речь идет о принятии любым государством законодательных и иных мер по пресечению активности (дачи вознаграждения) и пассивного (получения вознаграждения) подкупа в частном секторе³⁰.

    Кроме того само понятие «коррупция» с точки зрения международных конвенций, в которых участвует Россия, значительно шире. Согласно Европейской конвенции, подлежат уголовному преследованию:

    - активный подкуп национальных государственных должностных лиц, то есть обещание, предложение или предоставление каким-либо лицом, прямо или косвенно, какого-либо неправомерного преимущества любому из государственных должностных лиц для самого этого лица или любого иного лица, с тем чтобы оно совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций, когда это сделано преднамеренно;

    - пассивный подкуп национальных государственных должностных лиц, то есть испрашивание или получение кем-либо из государственных должностных лиц, прямо или косвенно, какого-либо неправомерного преимущества для самого этого лица или любого иного лица, или же принятие предложения или обещания такого преимущества, с тем чтобы это должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций, когда это сделано преднамеренно;

    - подкуп членов национальных государственных собраний, то есть активный или пассивный подкуп любого лица, являющегося членом какого-либо национального государственного собрания, осуществляющего законодательные или административные полномочия;

    - подкуп иностранных государственных должностных лиц и членов иностранных государственных собраний, подкуп должностных лиц международных организаций и членов международных парламентских собраний;

    - подкуп судей, а также судейских работников, прокуроров и должностных лиц международных судов;

    - активный и пассивный подкуп в частном секторе;

    - активный и пассивный подкуп национальных и иностранных третейских судей и арбитров (согласно Дополнительному протоколу к Европейской конвенции);

    - активный и пассивный подкуп присяжных (арбитражных) заседателей (согласно Дополнительному протоколу)³¹.

    Значительно расширяет субъектный состав подкупа  в рассматриваемой сфере более  поздняя Конвенция ООН «Против  коррупции» от 31.10.2003 г. В ст. 21 указанного документа говорится, что под  подкупом в частном секторе следует понимать «обещание, предложение или предоставление лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества любому лицу, которое руководит работой организации частного сектора или работает, в любом качестве, в такой организации….»³².

    Включение в число субъектов подкупа  в частной сфере лиц, не осуществляющих управленческих функций в организации, обосновано целями Конвенции – «необходимостью  установления эффективных мер противодействия  коррупции в частном секторе, обеспечения добросовестности в работе соответствующих частных организаций, предупреждение возникновения коллизии интересов, а также поощрения использования добросовестной коммерческой практики в отношениях между организациями».

    Думается, что расширение криминализации подкупа в частном секторе обусловлено общей направленностью мирового сообщества на усиление борьбы с коррупцией в любых ее проявлениях, независимо от значительности ущерба, причиненного коррупционными деяниями.

    Если  сопоставить российское внутреннее законодательство и Европейскую конвенцию об уголовной ответственности за коррупцию, то очевидно, что для выполнения своих международных обязательств России необходимо значительно модернизировать Уголовный кодекс в вопросах борьбы с коррупцией. Во-первых, должен быть расширен субъектный состав лиц, которых можно привлечь к ответственности за подкупы и взятки. Прежде всего необходимо распространить уголовную ответственность и на тех государственных и муниципальных чиновников, которые с точки зрения российского законодательства должностными лицами, т. е. лицами, выполняющими властные полномочия от имени представляемого ими органа, не являются. В части ответственности за коммерческий подкуп необходимо распространить уголовную ответственность на тех сотрудников юридических лиц, которые формально не осуществляют управленческие функции. Сейчас менеджер, получающий «откат» за то, что он порекомендовал своему начальнику поставщика, к уголовной ответственности у нас не привлекается - на него управленческие функции не возложены. А во исполнение обязательств России по Европейской конвенции необходимо, чтобы и его привлекли к уголовной ответственности, и того, кто его подкупал (даже если это не управленец, а обычный менеджер по продажам), и поставщика как юридическое лицо за то, что в алгоритме работы его отдела продаж заложена система «откатов». Требует уточнения на уровне законодательства и само понятие подкупа. По Европейской конвенции подкупом считается не только передача денег или имущественных прав, но и предоставление любого иного неправомерного преимущества, например, преференций, формально к имущественным правам не относящихся: например, устройство родственника чиновника на работу, определение его отпрыска в престижное учебное заведение и т. д. Конечно, дети министров, работающие в банках или обучающиеся в престижных вузах, есть и в тех странах, где коррупции практически нет. Однако там не принято, чтобы, предположим, сын министра обороны принимался на работу в какой-нибудь банк в расчете на то, что папа поможет чем-то банку, поскольку является личным другом главы государства, а дочь сенатора поступала в престижный вуз без конкурса.

    Вторым  направлением (помимо имплементации  норм европейской конвенции) является формулирование ряда специальных норм о коррупционных преступлениях по типу содержащихся в уголовном законодательстве некоторых европейских стран и США.

    На  международном уровне признается, что  уголовное законодательство США содержит более широкое понятие уголовно наказуемой коррупции, чем в странах Европы, которые уделяют проблеме коррупции не меньше внимания. Подкупу в Своде законов США (US Code) посвящена глава 11 титула 18, которая так и называется «Подкуп, незаконные доходы и конфликт интересов». В законодательстве РФ коррупции посвящены Глава 30 Уголовного кодекса РФ - «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» и Федеральный закон от 25.12.08 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции».

    Ст. 201 (b)(1) (Подкуп публичных должностных  лиц и доказательства) главы 11 титула 18 Свода законов США устанавливает уголовную ответственность за предложение, обещание и дачу взятки в обмен на совершение незаконных действий должностным лицом³³. Иногда это называют активным подкупом. Судебная практика нашей страны идет по пути назначения наказания только при условии того, что взятка получена должностным лицом.

    Предметом взятки, в соответствии со ст. 201 титула 18 Свода законов США, может быть любая ценность, материальная или не материальная. Этим законодательство США также отличается от законодательства России, где взятка, даваемая в нематериальной форме, не наказуема (ст. 204, 290, 291 УК РФ). Пункт (b)(2) ст. 201 титула 18 Свода законов США предусматривает ответственность публичного должностного лица, которое «прямо или косвенно требует в качестве подкупа, добивается, получает, принимает или соглашается получить или принять какую-либо ценность лично или для любого другого лица или организации» в обмен на какие-либо незаконные действия или бездействия по службе. Иногда это называют пассивным подкупом. Состав преступления, в отличие от отечественного законодательства, не требует, чтобы взятка была выплачена в пользу самого должностного лица. Она может быть выплачена другому лицу, на которое укажет должностное лицо. Например, политической партии, которой должностное лицо хотело бы помочь. Таким образом, наличие собственного корыстного интереса не обязательно. В России взятка, выплаченная партии, иной организации, на которую укажет должностное лицо, действующее в интересах взяткодателя, если она не перешла в личную собственность должностного лица, не наказуема.

    В США должностное лицо имеет право  получать вознаграждение за свою работу только от правительства. Считается, что получение так называемых «чаевых» разрушает систему управления государства и порождает стремление служащих получать такие чаевые от всех, обращающихся к ним за помощью³⁴. В законодательстве РФ нет данного состава преступления и ответственности также нет. Подкуп должностных лиц частных организаций (commercial bribery) официально запрещен нормами уголовного права только в 37 штатах. Однако в других штатах при коммерческом подкупе возможно возбуждение уголовного дела за мошенничество (fraud). Федеральные органы возбуждают уголовное дело за коммерческий подкуп, только если при его осуществлении использовались федеральная почта или телеграф³⁵. В законодательстве РФ на федеральном уровне существует ответственность за коммерческий подкуп, что делает наше законодательство более прогрессивными и действенным по сравнению с законодательством Штатов.

    В уголовном законодательстве развитых стран (ФРГ, Франция, Швейцария и т.д.) специальных статей об ответственности за коммерческий подкуп не содержится. Исключением может служить Уголовный кодекс Нидерландов, который предусматривает ответственность за коррупцию в частном секторе (ст. 328). В этом Кодексе дифференцирована ответственность коррупционеров и публичных служащих (ст. 362, 363), получающих дары и подарки. Ответственность несет и лицо, давшее взятку (ст. 1777)³⁶.

    Уголовный кодекс ФРГ в параграфах 331—334 раздела 29 «Должностные преступные деяния»  устанавливает уголовную ответственность  должностных лиц и лиц, специально уполномоченных на выполнение публичных  обязанностей, за получение выгоды, взяточничество, предоставление выгоды и подкуп³⁷. Наряду с ответственностью за должностные преступления УК ФРГ предусматривает и самостоятельную уголовную ответственность за такие же действия в хозяйственных (деловых) отношениях служащих коммерческих организаций, не являющихся государственными должностными лицами, но выполняющими их функции. Так, взяточничество и подкуп в предпринимательской деятельности в подрыв честной конкуренции и с целью извлечения выгоды для себя или третьего лица наказываются лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом. Раздел «Преступные деяния против конкуренции» был введен в УК ФРГ федеральным Законом о борьбе с коррупцией в августе 1997 г. А до того такие деяния не были предусмотрены немецким УК, не являлись преступлением и не подлежали уголовной ответственности.

    Уголовное право некоторых бывших союзных  республик пошло по пути российского  уголовного права по установлению ответственности  за коммерческий подкуп. Например, Уголовный кодекс Республики  Таджикистан в ст. 279 предусматривает ответственность за коммерческий подкуп,  определив его как незаконную передачу вознаграждения (ч. 1 и 2), так и незаконное  получение (ч. 3). 

    В Беларуси под должностными лицами понимаются как государственные должностные  лица, так и должностные лица коммерческих и некоммерческих организаций любой формы собственности. Между тем в законодательстве таких стран, как Польша, Латвия и др. предусматривается самостоятельная уголовная ответственность государственных и негосударственных должностных лиц за получение незаконного вознаграждения (незаконной выгоды), обставленная несовпадающими условиями такой ответственности³⁸.

    Таким образом, сравнительно-правовой анализ источников уголовного права ряда стран  показывает, что законодателем представлены различные составы, осуществляемые путем коммерческого подкупа. Характерными чертами уголовного законодательства зарубежных стран является установление в ряде случаев равной ответственности как для дающего, так и для принимающего предмет подкупа. Уголовно-правовые акты отдельных зарубежных стран содержат случаи подробного описания механизма коммерческого подкупа, касающегося, например, положений о защите производственной и коммерческой тайны от ее незаконного получения, использования в противоречии с интересами их владельцев или лиц, которым она доверена в силу занимаемого служебного положения.

    Резюмируя материал второй главы дипломного исследования, были сделаны следующие основные выводы:

    1) в коммерческом подкупе  выделяются следующие формы соучастия: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору; совершение преступления организованной группой. Коммерческий подкуп признаётся совершённым группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя. Наиболее распространенной формой является соучастие по предварительному сговору группы лиц. Сговор считается предварительным, если он состоялся до начала выполнения объективной стороны состава преступления хотя бы одним из соучастников.

    2) в науке уголовного и практике применения уголовного законодательства судами РФ в качестве признаков организованной группы принято выделять следующие основные ее свойства: 1) устойчивость; 2) наличие организатора или руководителя группы; 3) осуществление планирования и тщательной подготовки совершения преступлений; 4) распределение ролей при совершении преступления между членами группы; 5) совершение нескольких преступлений или одного, требующего тщательной подготовки, планирования и совершения иных организационных действий, преступления либо создание в этих же целях. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», повторяя, что организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, добавляет и новое отличительное свойство – наличие организатора и руководителя;