Кримінальна відповідальність за незаконну лікувальну діяльність

Таким чином, ознаки спеціального суб’єкта певною мірою є обмежувальними, оскільки вони визначають, що той чи інший злочин може вчинити не будь-яка, а тільки та особа, яка має такі ознаки. Тому інші особи, що не мають цих ознак, не можуть нести відповідальність за конкретним кримінальним законом, у якому передбачений спеціальний суб’єкт [27, с. 144].

Першою додатковою ознакою суб’єкта аналізованого злочину є відсутність  у нього спеціального дозволу на зайняття медичною діяльністю.

Спеціальний дозвіл – це документ, який підтверджує відповідність  конкретної особи кваліфікаційним вимогам для провадження медичної діяльності у галузі народної і нетрадиційної медицини, за умови обов’язкового контролю такої діяльності з боку лікаря [70]. Іншими словами, спеціальний дозвіл – це кваліфікаційний документ, своєрідний аналог диплома медичного працівника. При цьому слід зазначити, що з урахуванням дещо суперечливого механізму регулювання медичної діяльності в сфері народної медицини, використовуваний в ст. 138 КК термін «спеціальний дозвіл» (залежно від ситуації і суб’єкта незаконної лікувальної діяльності) може мати різне значення, а саме свідчити про відсутність: а) або ліцензії на медичну практику, яка необхідна для лікарів, інших представників медичного персоналу, а також цілителів; б) або документу, який підтверджує, що цілитель має необхідний рівень освіти для здійснення діяльності у сфері народної і нетрадиційної медицини, кваліфікаційного документу цілителя.

Відповідно до чинного законодавства  України медична практика відноситься  до видів господарської діяльності, які дозволено здійснювати лише за наявності ліцензії, яку видає  Орган ліцензування. Згідно з постановою «Про затвердження переліку органів ліцензування, органом ліцензування господарської діяльності з медичної практики визначено Міністерство охорони здоров'я України [67].

Норми про ліцензування медичної практики як виду господарської діяльності закріплені в декількох нормативних актах  чинного законодавства України, зокрема, відповідно до ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає діяльність з медичної практики, що пов'язана з профілактикою, діагностикою, лікуванням захворювань і реабілітацією хворих [68].

Основні організаційні  та кваліфікаційні вимоги до суб'єктів  господарювання, які здійснюють діяльність з медичної практики визначені Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з медичної практики.

Відповідно до вказаних Ліцензійних умов – ліцензія на провадження медичної практики – це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження медичної практики за умови виконання ним кваліфікаційних, організаційних та інших спеціальних вимог, установлених Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з медичної практики [36].

Медична практика провадиться суб'єктами господарювання на підставі ліцензії та за наявності: приміщень, що відповідають установленим санітарним, епідеміологічним, гігієнічним нормам і правилам,  протипожежним нормам і правилам за наявності дозволу органу державного пожежного нагляду; приладів, обладнання, оснащення відповідно до Табеля оснащення виробами медичного призначення лікувальних та діагностичних кабінетів амбулаторно-поліклінічних закладів, стаціонарних відділень лікарень (далі – Табель оснащення). При цьому засоби вимірювальної техніки повинні бути метрологічно перевірені; працівників (лікарів, молодших спеціалістів з медичною освітою) для провадження медичної практики відповідно до розділу III Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики.

Наступною обов’язковою умовою незаконності лікувальної діяльності є здійснення такої діяльності суб’єктом, який не має належної медичної освіти. Належною медичною освітою стосовно ст. 138 КК України слід вважати сукупність знань, які відповідно до чинного законодавства надають право на заняття лікувальною діяльністю певного виду. Відтак, суб’єктами незаконної лікувальної діяльності можуть бути особи: а) які взагалі не мають медичної освіти; б) які мають медичну освіту, але здійснюють медичну діяльність не відповідно до одержаної спеціальності і (або) рівня підготовки.

Стаття 74 Основ законодавства про охорону здоров’я передбачає право на здійснення медичної і фармацевтичної діяльності лише для осіб, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам [54]. Чинне законодавство України встановлює, що медичною діяльністю мають право займатися тільки дві категорії осіб: 1) фахівці в галузі медицини [17, с. 45, с. 18, 191, 202, 210, 236, 283, 361, 363]; 2) цілителі, які в установленому порядку одержали «спеціальний дозвіл» на право заняття діяльністю в галузі народної і нетрадиційної медицини [70].

Отже, особами, які мають належну медичну освіту, відповідно до ст. 138 КК є особи, які отримали у встановленому порядку один із належних документів: а) диплом про медичну освіту, виданий державними вищими навчальними закладами різного рівня акредитації або такими, що до них прирівняні; б) свідоцтво (довідку) про підвищення кваліфікації за останні 5 років, видане державними вищими навчальними закладами різного рівня акредитації, науковими закладами, закладами підвищення кваліфікації і перепідготовки кадрів або такими, що до них прирівняні; в) свідоцтво про присвоєння (підвищення) відповідної кваліфікаційної категорії; г) сертифікат про присвоєння звання лікаря-спеціаліста. Лікарі, які не працюють за конкретною спеціальністю понад три роки, допускаються до медичної практики після проходження у встановленому порядку стажування [54].

Особи, які пройшли медичну або фармацевтичну підготовку в навчальних закладах іноземних країн, допускаються до професійної діяльності в Україні на підставі рішень МОЗ або іншої уповноваженої установи (наприклад, для фахівців-фармацевтів – це рішення обласного виробничого об'єднання «Фармація»). На підставі поданих документів залежно від рівня кваліфікації визначаються додаткові умови, виконання яких дасть змогу встановити відповідність рівня кваліфікації заявника кваліфікаційним вимогам (підготовка в інтернатурі, стажування з присвоєнням звання лікаря (провізора), легалізація кваліфікаційної категорії тощо) [65].

Документи, які  засвідчують належність освіти, можна  поділити на дві категорії: обов’язкові  та додаткові. До обов’язкових документів відноситься диплом про медичну  освіту, виданий державними вищими навчальними закладами різного рівня акредитації або такими, що до них прирівняні, у т.ч. диплом підготовки спеціаліста за напрямком «Народна та нетрадиційна медицина» Додатковими документами, які засвідчують рівень освіти, є наступні: сертифікат про присвоєння звання лікаря-спеціаліста; свідоцтво (довідка) про присвоєння / підвищення (підтвердження) рівня кваліфікації за  останні 5 років, видане державними вищими навчальними закладами різного рівня  акредитації, науковими закладами, закладами підвищення кваліфікації і перепідготовки  кадрів або такими, що до них прирівняні; атестаційно-експертний висновок Української асоціації народної медицини;  свідоцтво про присвоєння відповідної кваліфікаційної категорії особам, які закінчили  вищий медичний заклад закордоном, щодо відповідності рівню кваліфікації заявника  кваліфікаційним вимогам [36].

Медичною практикою дозволяється займатися лише за спеціальністю, визначеною в сертифікаті або свідоцтві про спеціалізацію за переліками відповідних медичних спеціальностей, затверджених Міністерством охорони здоров’я України, якщо особа бажає застосувати методи, не передбачені кваліфікаційними вимогами певної спеціальності, але дозволені в медичній практиці для лікарів або середнього медичного персоналу, до документів, що подаються для одержання ліцензії на право заняття медичною практикою, додається свідоцтво про оволодіння такими методами в установах, яким надано право видавати свідоцтво до диплома певної спеціальності державного зразка (свідоцтво про підвищення кваліфікації, переспеціалізації) [65].

Медичних працівників, які займаються лікувальною діяльністю не відповідно до документально посвідченої спеціальності, у контексті відповідальності за ст. 138 КК також слід визнавати особами, які не мають належної медичної освіти. Не є суб’єктом цього злочину, наприклад, медична сестра, яка за плату робить призначену хворому медичну маніпуляцію, або лікар-окуліст, який за плату оглядає хворого і рекомендує йому окуляри. Якщо ці медичні послуги надаються в державному чи комунальному закладі охорони здоров’я, то незаконна вимога їх оплати може бути кваліфікована за ч. 1 ст. 184 або за ст. 354 КК.

Якщо особа з належною медичною освітою займається проведенням розрахованих на масову аудиторію лікувальних сеансів, інших аналогічних заходів з використанням гіпнозу чи інших методів психічного або біоенергетичного впливу без отримання на такий вид медичної практики спеціального дозволу МОЗ, то вчинене, за наявності інших необхідних ознак злочину, має кваліфікуватися за ст. 142 КК.

Таким чином, у разі здійснення лікувальної діяльності не за спеціальністю або із застосуванням методів, для використання яких необхідно пройти курси підвищення кваліфікації, переспеціалізації, особа вважатиметься такою, котра не має належної медичної освіти, що за наявності наслідків тягне за собою відповідальність за ст. 138 КК.

Правом на лікувальну діяльність у межах, визначених законодавством про охорону здоров'я, мають такі фахівці у галузі медицини, як лікар, фельдшер, акушер, медична сестра [17, 45].

Відповідно до «Довідника кваліфікаційних  професій працівників. Випуск 78. Охорона  здоров’я» лікарі поділяються на професіоналів у галузі  лікувальної  справи (лікар-акушер-гінеколог, лікар-алерголог, лікар-анестезіолог, лікар-гастроентеролог, лікар-генетик, лікар-гінеколог-онколог, лікар-ендокринолог, лікар-імунолог, лікар-інфекціоніст, лікар-кардіолог, лікар-комбустіолог, лікар-нарколог, лікар з народної та нетрадиційної медицини, лікар-невропатолог, лікар-нейрохірург, лікар-онколог, лікар-ортопед-травматолог, лікар-отоларинголог, лікар-офтальмолог, лікар-педіатр, лікар приймальної палати (відділення), лікар-психіатр, лікар-психолог, лікар-психотерапевт, лікар-психофізіолог, лікар-пульмонолог, лікар-радіолог, лікар-ревматолог, лікар-сексопатолог, лікар-терапевт, лікар-уролог, лікар-хірург, тощо.), професіонали в гулузі стоматології (лікар-стоматолог, лікар-стоматолог дитячий , лікар-стоматолог-ортодонт, лікар-стоматолог-ортопед, лікар-стоматолог-терапевт, лікар-стоматолог-хірург) професіонали в галузі фармації (провізор, провізор-аналітик, провізор клінічний, провізор-косметолог), професіонали в галузі медико-профілактичної справи (лікар-бактеріолог, лікар-вірусолог, лікар-мікробіолог-вірусолог, лікар з гігієни дітей та підлітків, лікар з гігієни праці, лікар з гігієни харчування, лікар-паразитолог тощо) інші професіонали в галузі медицини (лікар-дієтолог, лікар-ендоскопіст, лікар-лаборант, лікар-рентгенолог, лікар зі спортивної медицини, лікар-судово-медичний експерт, лікар-фізіотерапевттощо.).

Інші медичні працівники належать до категорії «Фахівці» і поділяються на акушерок (акушерка, акушерка жіночої консультації, акушерка стаціонару) інструкторів (інструктор-дезінфектор, інструктор із санітарної освіти, інструктор з трудової терапії) лаборантів (лаборант з бактеріології, лаборант з імунології, лікар зубний тощо), лікарів інтернів, лікарів-стажистів, медичних сестер (сестра медична-анестезист, сестра медична дитячої поліклініки, сестра медична з масажу, сестра медична операційна, сестра медична патронажна, сестра медична стаціонару, сестра медична зі стоматології тощо), фармацевтів та фельдшерів (фельдшер-лаборант, фельдшер санітарний, фельдшер із санітарної освіти) [17].

До осіб, які мають належну медичну освіту, відповідно до законодавства про охорону здоров'я, прирівнюються особи без спеціальної освіти, які здійснюють діяльність у галузі народної медицини (цілителі) адже, згідно з Державним   класифікатором  професій  ДК  003-95, професія цілителя віднесена до підрозділу молодших спеціалістів у галузі медицини.

При цьому здійснювати  професійну  діяльність  цілитель має право за умови  отримання  спеціального  дозволу  (ліцензії)   на   медичну діяльність  у галузі народної та нетрадиційної медицини у порядку, встановленому наказом МОЗ України  від 25.06.93 № 146  «Про надання спеціального  дозволу Міністерства охорони здоров'я України на медичну діяльність у галузі народної  та  нетрадиційної медицини».

Право на заняття народною медициною (цілительством) мають особи, які отримали спеціальний дозвіл, виданий МОЗ або уповноваженим ним органом. МОЗ встановлює кваліфікаційні вимоги до осіб, які займаються цілительством, порядок заняття народною медициною, а так само порядок видачі та анулювання спеціального дозволу на заняття цілительством.

Нетрадиційна медицина, або так звана альтернативна чи неконвенціональна медицина – умовне поняття, що об’єднує методи діагностики, попередження та лікування хвороб людини, що з тих чи інших причин не отримали загального визнання у лікарів.

Таким чином, цілителем визнається особа, яка не має спеціальної медичної освіти, але володіє певним обсягом професійних знань та вмінь у галузі народної і нетрадиційної медицини [59].

Відповідно до ст. 74¹ «Основ законодавства про охорону здоров’я» особи, які не мають спеціальної медичної освіти, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи-підприємці та отримали спеціальний дозвіл на зайняття народною медициною (цілительством), виданий центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я або уповноваженим ним органом, мають право на зайняття народною медициною (цілительством).

Кваліфікаційні вимоги до фізичних осіб-підприємців, які займаються народною медициною (цілительством), та умови зайняття народною медициною (цілительством) встановлюються центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я.

Порядок видачі спеціального дозволу на зайняття народною медициною (цілительством), перелік документів, необхідних для його одержання, та порядок анулювання спеціального дозволу на зайняття народною медициною (цілительством) встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Строк дії спеціального дозволу на зайняття народною медициною (цілительством) становить п'ять років [54].