Правове регулювання оплати праці адвокатів України

    21 червня 2001 р., щоб привести Кримінально-процесуальний кодекс України у відповідність до Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000, було прийнято Закон України «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України».

    Згідно  з цим законом захисник призначається  у випадках:

1. коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов’язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;
2. коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але через відсутність коштів чи з інших об’єктивних причин не може цього зробити [14, с.155].

    Питання ж про оплату праці захисників за призначенням нова редакція КПК України розглядає в частині шостій статті 93: оплата праці захисника у разі його участі у справі за призначенням провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Відшкодування державі витрат у цьому випадку за згодою засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, може бути покладено на них.

    Порядок оплати праці адвокатів з надання  громадянам правової допомоги у кримінальних справах за рахунок держави затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 1999 р. № 821.

    Згідно  з цим Порядком, підставою для  оплати праці адвокатів з надання правової допомоги громадянам у кримінальних справах у таких випадках є:

1. постанова особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, ухвала суду чи постанова судді;
2. оформлена цими особами довідка про участь адвоката у справі.

    Довідка про участь захисника у кримінальній справі за призначенням повинна складатися особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею чи судом щомісяця. Копія постанови, ухвали про звільнення громадянина від оплати правової допомоги або про призначення адвоката та довідка про його участь у справі подаються керівникові адвокатського об’єднання (адвокату, якщо він працює індивідуально), який складає довідку-розрахунок у трьох примірниках.

    Один  примірник довідки-розрахунку керівник адвокатського об’єднання (адвокат) надсилає особі, яка провадила дізнання, слідчому, прокурору чи суду для долучення до кримінальної справи, другий примірник використовується для проведення оплати, третій зберігається у справах адвокатського об’єднання (адвоката).

    Оплата  праці адвокатів здійснюється за рахунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за повний робочий день (тобто 8 год). Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то оплата його праці провадиться пропорційно до затраченого часу, виходячи з цього розміру оплати.

    Кошти за надання правової допомоги повинні  перераховуватися адвокатському об’єднанню (адвокату) Головним управлінням юстиції Мін’юсту в Автономній Республіці Крим, обласними, Київським та Севастопольським міськими управліннями юстиції протягом 10 днів після одержання від них документів, передбачених зазначеним вище Порядком.

    За  даними судової статистики, майже дві третини (64,2143 %) від загальної кількості працездатних громадян, винних у вчиненні злочинів, ніде не працювали, не навчалися та не мали постійного джерела доходів. Це свідчить про те, що право обвинуваченого на отримання правової допомоги за рахунок держави не реалізується (виняток складають лише справи, де участь адвоката є обов’язковою). За даними ЦГЗ МВС України протягом 2002 р. до кримінальної відповідальності тільки слідчими органів внутрішніх справ притягнуто 270 307 осіб, з них близько 175 тис. ніде не працювали і не мали постійного джерела доходів, і лише 20 тис. отримали правову допомогу за рахунок держави, включаючи і справи, де участь захисника є обов’язковою. Слід визнати, що право кожного на правову допомогу за рахунок держави законодавством України не гарантується. На жаль, це проблема не тільки кримінального процесу України. Наприклад, у Франції, захист прав незаможних громадян є одним з пріоритетних напрямів французької правової політики.

    Ю.І. Шмаленко вважає, що адвокат повинен намагатись знайти можливість надання правової допомоги незаможним громадянам на частково платних засадах або безкоштовно не лише у випадках, прямо передбачених законом, виходячи з розумного співвідношення цієї роботи з повністю оплачуваною [16, с.17].

    І. Івашкевич зазначає, що під час проведення досудового слідства та розгляду кримінальних справ у судах часто доводиться стикатися зі значними труднощами в забезпеченні вимог законодавства щодо права на захист. Так, затримана особа згідно із законом має бути допитана як підозрюваний не пізніше 24 годин з моменту затримання і при цьому має право вимагати побачення із захисником до першого допиту. Якщо у такий короткий термін слідчий не може знайти захисника, він (не маючи якихось підступних задумів, а просто опинившись між вимогою закону і реальною можливістю його забезпечення), щоб вийти з такого становища, роз’яснивши права підозрюваному, іноді намагається підштовхнути його до рішення, що захисника на цьому етапі слідства мати не обов’язково: мовляв, і справа не складна, і в ній все зрозуміло, а захисника підозрюваний може взяти пізніше — під час пред’явлення обвинувачення або в момент закінчення слідства чи в суді. Звичайно, якщо підозрюваний буде наполягати, захисника йому забезпечать. Трапляються випадки, коли підсудні в судовому процесі заявляють, що слідчий їх схиляв до того, щоб вони відмовлялись від захисника. Відомі також факти, коли слідчим не забезпечувалося право неповнолітнього обвинуваченого мати захисника.

    Практиці  відомі також випадки, коли до кримінальної відповідальності притягується кілька осіб, у кожної з яких згідно із законом обов’язково повинен бути захисник. Так, І. Івашкевич наводить приклад, коли до кримінальної відповідальності притягувалось вісім підлітків, кожному з яких обов’язково повинні були надати захисника. Ніхто з батьків у зв’язку з тяжким матеріальним становищем у сім’ї захисника своїм дітям не наймав, і слідчому довелося самому шукати захисників, що коштувало йому багато клопоту та нервів, бо в районній асоціації адвокатів їх було лише п’ятеро, а інших адвокатів згідно із законом примусити взяти участь у справі слідчий не міг.

    Хоча  законом і вирішено питання про  оплату праці захисників, які залучаються до роботи у кримінальних справах за призначенням, але, на думку І. Івашкевича, залишається проблема, яка полягає в тому, що в держави немає грошей для оплати праці захисників. Знаючи стан місцевого бюджету (заборгованість за зарплатою працівникам бюджетних установ, за соціальними виплатами тощо), захисники протягом останніх років практично не звертаються до місцевої адміністрації з питання оплати за здійснення ними захисту в кримінальних справах, оскільки просто мають совість, розуміють, що багатьом куди скрутніше. Як виходять слідчі з цієї ситуації? У багатьох випадках особа, яка притягується до відповідальності і бажає мати захисника, маючи кошти для оплати його послуг, просить поради у слідчого, кого б він міг порекомендувати як захисника. Слідчий називає адвоката, і така особа укладає з ним договір. Надавши в такий спосіб можливість заробити адвокату в декількох справах, слідчий у разі необхідності просить його взяти на себе захист малозабезпеченої особи, а адвокат, «віддячуючи» слідчому, захищає винного безоплатно. Протизаконного в цьому нічого немає, але «недобрий присмак» відчувається: немає гарантії, що не буде поступок в якихось питаннях захисту, хоча, як свідчить практика, адвокат, який себе поважає, на компроміс зі слідством чи судом не йде, незалежно від того, чи отримає плату за захист. Але це не вихід: по-перше, для чого ставити слідчого, суддю в таке становище, щоб вони умовляли адвоката брати на себе захист, і, по-друге, чому останній має працювати безоплатно?

    Таким чином, у ситуації, що склалася, реально  права підзахисних належним чином не забезпечуються. Це стосується не лише українських адвокатів: проблеми якісного захисту у кримінальних справах безкоштовними захисниками є навіть у найрозвинутіших країнах. Так, у США розгортається дискусія про те, що захисник не може забезпечити потрібний рівень захисту, бо працює він фактично не на клієнта, а на штат, який йому платить. Введення у кримінальному процесі Франції справ термінового розгляду і змагальних дебатів у присутності слідчого і судді призвело до значного збільшення потреби в захисниках, яких залучають до кримінальних справ за призначенням. У зв’язку з цим з оплатою праці адвокатів за призначенням виникли проблеми. Крім змін у законодавстві, для вирішення цього питання пропонується створити спеціальний фонд оплати праці адвокатів, які будуть працювати за призначенням [17, с.200].

    Оскільки  забезпечення прав громадян, у тому числі права на захист, соціальне забезпечення населення, а також створення відповідної законодавчої бази покладаються на державні органи, то саме на державному рівні необхідно якнайшвидше вирішити проблеми, що виникли. Слід звернути увагу на те, що для забезпечення якісної роботи захисників у кримінальних справах за призначенням та реального дотримання прав обвинувачених, підозрюваних, підсудних, засуджених, виправданих просто необхідне фактичне, а не декларативне спрямовування достатньої кількості коштів для оплати виконаної адвокатами роботи. 

      РОЗДІЛ ІІ. ОСОБЛИВОСТІ  ОПЛАТИ ПРАЦІ АДВОКАТІВ

     2.1. Договірне регулювання  оплати праці адвокатів 

    Оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об’єднанням чи адвокатом.

    У разі участі адвоката у кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок призначення адвоката для подання юридичної допомоги громадянам визначається кримінально-процесуальним законодавством.

    Якщо  договір розривається достроково, оплата праці адвоката провадиться за фактично виконану роботу. У разі неналежного виконання доручення на вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з адвокатським об’єднанням, внесена плата повертається їм повністю або частково, а при виникненні спору - за рішенням суду.

    Порядок оплати праці помічника адвоката визначається угодою між ним та адвокатом  чи адвокатським об’єднанням. Заробітна плата помічника адвоката не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру заробітної плати.

    Закон України «Про адвокатуру» визначає, що адвокатом виконується певна робота, передбачена договором, який укладається громадянином чи юридичною особою з адвокатом чи з адвокатським об’єднанням, і у якому передбачаються умови оплати праці адвоката [5].

    В угоді про подання правової допомоги (договорі, контракті) визначається обов’язок сторони (клієнта) сплатити гонорар за дії адвоката з подання правової допомоги, а у випадку необхідності -й фактичні витрати, пов’язані з виконанням угоди. Ці витрати не включаються до суми гонорару, який є винагородою за виконані адвокатом дії з подання правової допомоги.

    Термін  «гонорар» щодо адвокатської діяльності застосовується не тільки в Правилах адвокатської етики. Крім того, його вжито, наприклад, Міністерством фінансів України у листі Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2001 р. № 31-052-3-8/4747 «Щодо реалізації пункту 6 Указу Президента України від 30.09.99 № 1240». В ньому зазначено, що «у разі внесення клієнтом коштів на покриття витрат валовий доход адвоката складатиме суму гонорару і суму коштів на покриття витрат», а «до Книги обліку доходів і витрат, яку зобов’язаний вести адвокат (підсумкові дані обліку доходів і витрат якої за квартал (рік) є підставою для заповнення декларацій про доходи, що підлягають оподаткуванню), вносяться суми гонорару і коштів, внесених клієнтом на покриття витрат, пов’язаних з виконанням угоди, в порядку, визначеному цією угодою», «сума гонорару та видатків на покриття витрат, пов’язаних з виконанням доручення по відповідній угоді, не внесених (сплачених) клієнтом (його представником) у звітному періоді (кварталі, році) переноситься адвокатом у наступний період (квартал, рік)».

    У Правилах адвокатської етики зазначено, що «гонорар є єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за подання правової допомоги клієнту» [9]. В угоді про подання правової допомоги, яка має укладатися у письмовій формі, містяться дані щодо розміру гонорару, визначаються порядок його обчислення (фіксована сума чи погодинна оплата) і внесення (авансування, оплата за результатом тощо); розмір, порядок обчислення і внесення фактичних видатків, пов’язаних з виконанням доручення (ст. 17).

    Невиконання цих норм є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, оскільки у Присязі адвоката України є посилання на обов’язок суворо додержувати Правил адвокатської етики; порушення Присяги є підставою до застосування дисциплінарного стягнення (ст. 16 Закону «Про адвокатуру») або припинення адвокатської діяльності і анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (ст. 17 Закону).

    Гонорар має бути розумно обгрунтованим  за розміром, незважаючи на те, що сторони на свій розсуд визначають цю суму. Тому в Правилах адвокатської етики наводяться фактори, які мають бути взяті до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару:

    обсяг часу і роботи з виконання доручення, ступінь складності та новизни правових питань, необхідність досвіду для  успішного виконання доручення; вірогідність того, що прийняття доручення перешкоджатиме прийняттю або виконанню інших доручень; необхідність відряджень; важливість доручення для клієнта; роль адвоката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає клієнт;