Понятие и проблемы применения неустойки в современном Российском гражданском праве

Говоря  о фикции обязательного наличия  убытков при любом нарушении  обеспеченного неустойкой обязательства, В.К. Райхер указывает на то, что без этой фикции оценочная теория не может объяснить взыскание неустойки при доказанном отсутствии убытков. Но введение в договор неустойки обусловлено беспокойством сторон о его надлежащем исполнении, стремлением оградить себя от предполагаемых имущественных потерь вследствие неисполнения, обеспечив себе в этом случае замену полного или частичного исполнения адекватной денежной компенсацией, и совсем не обусловлено обязательным наличием при этом убытков в будущем. Наличие убытков, а также их доказанный размер, могут являться причиной лишь уменьшения размера установленной неустойки, а не установления или неустановления неустойки вообще.

Выделяемая  В.К. Райхером фикция возможности оценки будущих убытков на неопределенной время вперед представляется не вполне понятной, так как стороны при установлении неустойки исходят, скорее, из общей оценки интереса кредитора, из стоимости обязательства, предполагаемой прибыли, нежели чем из возможного периода просрочки исполнения, являющейся лишь составной частью порядка расчета суммы неустойки. Как неотъемлемый элемент данной фикции, неопределенность количества разнообразных и еще неизвестных ситуаций также может быть оспорена. Ведь единственной по сути, «ситуацией», способной быть причиной, основанием установления неустойки, «оценки будущих убытков», является предполагаемое нарушение исполнения обязательств (неисполнение, ненадлежащее исполнение и просрочка).

Относительно  последней фикции, которая, как полагает В.К. Райхер, также является одним из оснований отвержения оценочной теории, можно сказать, что законная неустойка, являясь публичным элементом в системе норм гражданского права, не обладающим известной «гибкостью» по сравнению с неустойкой договорной, не способным учитывать все особенности конкретных обязательственных отношений в общем обладает штрафным характером. Однако, законная неустойка, аналогично неустойке, устанавливаемой сторонами, не имеет целью оценить будущие убытки, а выражает намерение законодателя обеспечить кредитору (как слабой стороне любого договорного отношения), хотя бы и помимо его воли, возможность сохранения или восстановления того имущественного положения, в котором он находился, если бы нарушения исполнения обязательств со стороны должника не было.

Сказанное опровергает также и еще один критерий, который по мнению В.К. Райхера характеризует неустойку именно как штрафную, а не оценочную категорию - то, что санкции устанавливаются в одинаковом размере для случаев, предположительно влекущих различные по размеру убытки, и в различном размере для случаев, в которых это не связано с различием в размере убытков. Но этот критерий заключает в себе общую характеристику штрафов как административно-правовых элементов, которая позволяет отличить штраф от компенсации (или оценки будущих убытков) - практически абсолютная независимость размера штрафа от конкретного правоотношения - и поэтому вряд ли может использоваться для характеристики неустойки как гражданско- правового института.

Интересно, однако, отметить, что несмотря, но все  свои категорические утверждения В.К. Райхер все же не отрицает «и компенсационного в ряде случаев действия неустойки».

Несмотря  на все попытки доказать, что любая  неустойка носит и должна носить исключительно штрафной характер, В.К. Райхер все же не смог, как представляется, привести достаточного количества неопровержимых аргументов в пользу своей позиции, а также обосновать необходимость для гражданского права рассматривать неустойку только в качестве такого карательного элемента.

В.К. Райхер, пытаясь построить своего рода «идеальную» модель, при которой было бы возможным отказаться от оценочной, и от штрафной теории с сохранением деления неустойки на штрафную и нештрафную, пришел к выводу, что основой для такой модели может быть взгляд на неустойку как на сумму, установленную не в качестве штрафа, а в качестве суммы компенсации (возмещения) за убыток, хотя бы и не оцененный заранее. Таким образом, благодаря в сущности тому же В.К. Райхеру, можно говорить о появлении новой теории - теории компенсационной, позволяющей сочетать взыскание неустойки с возмещением убытков, а не заменять одно другим.

Однако  этим В.К. Райхер и ограничивается, указывая лишь на то, что принципиального различия между понятиями компенсационной и оценочной неустойкой нет, что компенсационная теория является просто «вторым изданием» оценочной, в связи с чем против нее сохраняются все соображения, высказанные по поводу оценочной теории. Хотя именно благодаря ему в теории, а затем и в законодательстве, помимо штрафной, признание получают зачетная неустойка, являющаяся по сути компенсационной, а также исключительная и альтернативная, подпадающие под категорию оценочной.

Всегда  существует определенная зависимость  права в целом и его отдельных  институтов от общего состояния экономических  отношений, существующих в государстве. Такая зависимость существует и  в отношении характера неустойки. Поэтому можно предположить, что  с развитием в нашей стране рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины параллельно должна развиваться  и компенсационная теория. Однако решение подобной задачи, задачи формулирования компенсационной теории неустойки, может быть осложнено следующим.

Существо  компенсации выражается как в  полном возмещении понесенных кредитором (реального ущерба и упущенной  выгоды), так и в том, что при  их взыскании необходимо учитывать  любую выгоду потерпевшей стороны от того, что она избежала или могла избежать определенных расходов или ущерба. Но данные правила применяются по отношению к возмещению убытков. Применительно же к неустойке учет и применение подобных принципов регулирования размера ответственности практически невозможны, поскольку единственным критерием, используемым для регулирования размера неустойки, является ее явная несоразмерность последствиям имевшегося нарушения, которая может иметь место и в случае принятия кредитором всех возможных мер к их уменьшению. Поэтому, для решения поставленной задачи необходимо подойти к компенсации с другой стороны и исходить из основного ее условия - возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора. И только в этом смысле становиться возможным говорить о компенсационной неустойке.

Этому, в  свою очередь, должно корреспондировать  и поведение сторон соответствующего правоотношения, которые должны добросовестно  подходить к применению такого института  как неустойка. Такое поведение, в частности, могло бы заключаться  в установлении разумных размеров неустойки, ограниченном применении штрафных неустоек и т.д. Последнему, кстати, вряд ли способствует инициатива некоторых органов государственной  власти. Разрабатывающих примерные  условия и рекомендации по составлению  отдельных видов договоров. Такая  ситуация имеет место, например, с  продолжающими действовать рекомендациями по составлению договоров в сфере  торговли, разработанными Комитетом  Российской Федерации по торговле, где сторонам рекомендуется устанавливать  ответственность в виде штрафной неустойки.

Что касается доктрины других европейских стран, то они в ни в одной из них никогда не придерживались штрафного взгляда на неустойку, хотя бы и называя ее так в своих законах. Более того, «буржуазное» право придерживалось не чисто оценочной, как считал В.К. Райхер, а именно компенсационной функции. Вышесказанное, однако, вовсе не имеет в виду полное отрицание штрафного или оценочного характера неустойки. Всеми отечественными цивилистами признавался и признается по сей день штрафной характер, например, неустойки, взыскиваемой сверх убытков. Штрафной оттенок может иметь и неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка. В качестве же оценочной могут быть названы исключительная и альтернативная неустойки.

В связи  с этим, следует обратить внимание и на то, что в литературе было высказано несколько иное мнение относительно оценочной и штрафной неустоек, согласно которому противопоставление оценочной (компенсационной) и штрафной функции не имеет принципиального  значения, поскольку штрафная функция  выражает отношение неустойки к  должнику, а компенсационная - к убыткам  кредитора.

Таким образом, как de lege ferenda, так и de lege lata сегодня сохраняется двойственность характера неустойки (впрочем, как и ответственности вообще), но двойственность компенсационно-штрафная.

2.4 Неустойка, как способ обеспечения  исполнения обязательств

Неустойка — самая распространенная мера ответственности за правонарушения. Распространенность этой санкции объясняется тем, что она представляет собой удобную и легко применяемую меру возмещения убытков. В этом смысле неустойке присущи следующие черты:

- предопределенность  размера ответственности;

- возможность  взыскания за сам факт нарушения  (без доказательства наличия вреда);

- возможность  предусмотрения неустойки по своему усмотрению или увеличения предусмотренного законом размера.

Среди этих особенностей самым важным является то, что для применения неустойки  достаточно доказать только факт совершения запрещенного законом деяния. Нет необходимости обращения к последствиям, вызванным этим деянием.

Распространенность  неустойки как меры ответственности  является также результатом того, что эта санкция применяется  и в других отраслях права (административном, финансовом, трудовом, экологическом  и др.).

Несмотря  на распространенность неустойки, ГК характеризует  ее как меру ответственности, применяемую  только за нарушение обязательств. Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штраф, пеня) признается определенная законом денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако, как будет показано ниже, подобная характеристика неустойки не соответствует не только ее роли в правовой системе, но и характеру применения неустойки в гражданском праве. Дело в том, что гражданско-правовая ответственность (в том числе и правила относительно неустойки) является институтом общей части гражданского права, действие которого по общему правилу распространяется на все виды гражданских правоотношений.

Неустойке как правовой категории, действующий  Гражданский кодекс предоставляет  двоякую роль. Она считается способом обеспечения исполнения обязательств и мерой ответственности в  случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

            Под неустойкой, как средством обеспечения обязательства, понимается присоединенное к главному дополнительное обязательство о платеже должником известной суммы на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по договору.

Обеспечение исполнения обязательства в форме  неустойки достаточно удобно, поскольку  она носит универсальный характер, так как практически любое  обязательство, являющееся действительным в соответствии с законодательством, может быть обеспечено неустойкой.

Само  слово «неустойка» произошло  от глагола «не устоял», то есть нарушил данное кредитору обязательство и неустойка побуждает должника к исполнению страхом невыгодных последствий.

Неустойка выступает в виде либо пени, либо штрафа. По Российскому гражданскому праву «штраф» и «пени» - это  разновидности неустойки, взыскиваемые в виде денежных сумм за просрочку, неисполнение или ненадлежащего  исполнения обязательства.

Пеня  наиболее широко применяется в финансовых отношениях при задержке налогов  и неналоговых платежей, а также  в расчетных отношениях при задержке оплаты полученных товарно-материальных ценностей, выполненных работ и  услуг. Например, просрочка оплаты предоставленных  услуг инкассаторов; просрочка сдачи  работ подрядчиком.

По общему правилу пеня устанавливается в  виде процента от суммы, цены просроченного  обязательства и начисляется  за каждый день просрочки. Однако период начисления пени может быть ограничен  определенным сроком, обычно 30 дней, после  чего предусматривается взыскания  разового штрафа. Пеня взыскивается непрерывно.

Штраф –  это однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах к определенной величине. Штраф широко применяется  в договорных отношениях между предприятиями  как эффективная мера воздействия  на контрагента, нарушающего хозяйственный  договор (поставки, перевозки и др.), применяется также в качестве санкции за неисполнение решения  суда по делам о нарушении личных неимущественных прав.

В практике нередки случаи, когда выплаченная  неустойка должником не покрывает  убытки, понесенные кредитором вследствие нарушения контрагентом обязательства, а также когда размер неустойки  во много превышает реальные убытки. Поэтому для избежания таких казусов необходимо оговаривать вид неустойки. С точки зрения возможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную (ст.394 ГК РФ). Как вытекает из ст.394 ГК РФ, зачетная неустойка – правило, а остальные три – исключения и поэтому могут применяться только при условии, если на этот счет содержится специальное указание в законе или в договоре.

Зачетная  неустойка является наиболее часто  употребляемым видом неустойки  и позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части не покрытой неустойкой.

возмещение = неустойка + (убытки – неустойка)

Она принимается, в частности, при нарушении различных  обязательств в двух основных предпринимательских договорах - поставки и строительного подряда. А при условии, что законом или договором не предусмотрено иное - неустойка всегда будет считаться зачетной.

 Штрафная  неустойка – это наиболее строгий  вид неустойки, используемый за  наиболее грубые и значительные  нарушения обязательств. Штрафная  неустойка означает, что кредитор  вправе требовать возмещение  причиненных убытков в полной  сумме сверх неустойки.