Понятие и проблемы применения неустойки в современном Российском гражданском праве

Соглашение  о неустойке нельзя считать и  самостоятельным обязательством. В  данном случае имеется главное (основное) обязательство, а для его обеспечения  устанавливается неустоечное соглашение, являющееся к нему придаточным, или дополнительным. Таким образом, обязательство уплатить неустойку находится в зависимости от главного обязательства и это обстоятельство как раз и ведет к тому, что:

- если  нет главного обязательства или  оно признано недействительным, то этот факт влечет за собой  недействительность соглашения  о неустойке,

- если  главное обязательство прекращается, то прекращается и обязательство  уплатить неустойку, так как  его цель - добиться исполнения  основного обязательства,

- если  кто-либо принимает на себя  ответственность по основному  обязательству, то к нему автоматически  переходит и обязательство исполнять  условия неустоечного соглашения,

- если  в ходе исполнения договора  имела место уступка права  требования по основному обязательству,  то вместе с ней к новому  кредитору переходит и право  требовать исполнения условий  неустоечного соглашения.

Таким образом, говоря о правовой природе соглашения о неустойке, необходимо иметь в  виду, что неустойка является институтом, призванным обеспечить должное исполнение основного обязательства, но в то же время - если было заключено соглашение о неустойке во исполнение какого-то договора, оно становится неотъемлемой частью этого договора и все вопросы, касающиеся соглашения о неустойке, нужно рассматривать в неразрывной  связи с основным обязательством.

2.2 Функция неустойки и ее  классификация

Основная  функция неустойки - обеспечительная - заключается в том, что она  является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции  возмещения убытков (ст. 393 ГК). Дополнительное обеспечительное значение неустойки  по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется  в следующем. Во-первых, согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ, убытки могут быть взысканы только тогда, когда они действительно  имели место, причем для взыскания  такого вида убытков, как упущенная  выгода, необходимо учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления; неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого - для ее истребования с должника кредитору необходимо только указать нарушение (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства, размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным, повышая тем самым реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника - кредитор в любое время может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера. Таким образом, обеспечительный характер неустойки проявляется в том, что наличие неустоечного соглашения оказывает стимулирующее воздействие на должника, побуждая его к надлежащему и своевременному исполнению основного обязательства, и является надежной гарантией для кредитора получить имущественную компенсацию за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства независимо от наличия убытков.

В доктрине выделяются также штрафная и компенсационная  функция неустойки, которые, по нашему мнению, скорее представляют собой  два своеобразных проявления обеспечительной  функции, нежели самостоятельными функциями  неустойки. По мнению Гонгало Б.М., всякая неустойка имеет штрафной характер, так как ее взыскание производится независимо от взыскания убытков. Наиболее ярко выраженный штрафной характер имеет кумулятивная (штрафная, совокупная) неустойка, которая подлежит выплате сверх полного возмещения убытков. Другие же виды неустойки - зачетная, исключительная и альтернативная - больше имеют компенсаторный характер, так как их выплата в той или иной мере пересекается с возмещением убытков. По справедливому замечанию Малеина Н.С., «штрафной характер неустойки в полной мере проявляется лишь когда правонарушение не повлекло за собой никакого имущественного ущерба, когда же такой ущерб был, налицо компенсаторная природа неустойки»⁷.

В доктрине выделяются несколько классификаций  неустоек по разным признакам. Так, по источнику возникновения неустойки  можно классифицировать на договорные, законные и так называемые смешанные.

Договорная  неустойка может быть предусмотрена  сторонами при заключении фактически любого гражданского договора. Следует отметить, что закон предусматривает достаточно строгие требования к неустоечному соглашению: оно должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, причем форма является условием действительности этого соглашения (ст. 331 ГК РФ); в соглашении о неустойке обязательно должен быть предусмотрен предмет этого соглашения и сделана ссылка на основное обязательство.

Непременным условием признания неустойки законной служит включение ее в состав императивной нормы. Прежде чем приступить к рассмотрению законной неустойки в современном  предпринимательском праве, хотелось бы несколько осветить историю развития этого института.

В дореволюционном  законодательстве неустойка определялась законом только в двух случаях:

- за неисправность  в платеже по заемным обязательствам  между частными лицами - не заплативший  по заемному обязательству в  срок подвергался взысканию нестойки  по три процента с не заплаченного  капитала;

- за неисправность  в исполнении по обязательствам  с казной - с неисправного казенного  поставщика или подрядчика взыскивалась  неустойка в размере 0,5 % в месяц  с суммы стоимости просроченных  поставкой товаров, припасов или  работ.

В советский  период развития гражданского законодательства наблюдается тенденция увеличения случаев применения законной неустойки, неустойка являлась основным средством  обеспечения договорной дисциплины (так называемый контроль рублем), и многими нормативными актами того времени предусматривается обязательное включение в договоры положения о неустойке⁸. Эта тенденция достигает своей кульминационной точки в 70-80-е гг. - законодательством того периода предусматривалось свыше трех тысяч санкций за нарушения в сфере хозяйственной деятельности, большая часть которых имела форму неустойки.

Согласно  ст. 332 действующего Гражданского Кодекса, законной называется неустойка, определенная законом. В доктрине возникли два  противоположных мнения по поводу того, что в данном случае следует понимать под законом. Так, Брагинский М.И. и Витрянский В.В. считают, что в рамках этой статьи закон следует трактовать в узком смысле - то есть, по их мнению, законная неустойка может предусматриваться исключительно федеральными законами⁹. Павлодский Е.А., напротив, говорит, что режим законной неустойки распространяется на случаи включения условия о неустойке не только в закон, но и в иные правовые и в целом - нормативные акты, обязательные для сторон в соответствии со ст. 3 ГК РФ¹⁰. Как бы то ни было, положения о законной неустойке содержатся в настоящее время отнюдь не в одних только федеральных законах, но это не является противоречием действующему Гражданскому Кодексу.

Режим законной неутойки может быть распространен не случаи включения условия о неустойке не только в закон, но и в иные правовые акты, обязательные для участников гражданского оборота в соответствии со ст. 3 ГК РФ. Статья 332 ГК РФ позволяет сделать вывод, что условие договора об освобождении стороны (сторон) от неустойки, указанной в законе или в ином правовом акте, а равно об уменьшении такой неустойки является ничтожным. Что касается увеличения размера законной неустойки, то на этот счет п. 2 ст. 332 ГК РФ содержит положение, согласно которому размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. В качестве примера случая, при котором недопустимо соглашение сторон об увеличении размера неустойки, можно сослаться на Устав Железных Дорог РФ. В нем предусмотрены различные виды неустойки, которые подлежат взысканию с перевозчика, грузоотправителя или грузополучателя, а затем в статье 167 Устава содержится указание на то, что «железные дороги, грузоотправители, грузополучатели и пассажиры в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из настоящего Устава, несут материальную ответственность лишь в пределах, предусмотренных соответствующими статьями Устава».

В теории законную неустойку делят на строго императивную и нестрого императивную. В качестве наиболее строгого примера строго императивной неустойки можно привести законную неустойку в виде штрафа в размере 50 % от стоимости недопоставленной продукции. Примером второй может послужить установление неустойки за просрочку в виде пени в размере 0,5 % в день, когда в договоре поставки или купли-продажи для предпринимательской деятельности не содержался иной конкретный размер ответственности за такое нарушение.

Законную  неустойку, увеличенную соглашением  сторон, не нарушая при этом положения  п. 2 ст. 332 ГК РФ, в литературе называют смешанной.

Правом  уменьшения размера неустойки наделен  только суд, независимо от того, законная это или же договорная неустойка (ст. 333 ГК РФ). Среди цивилистов ведется  спорная дискуссия о том, стоит  ли обязать суд уменьшать размер неустойки, явно не соответствующей  совершенному правонарушению. Формулировка ст. 333 ГК РФ говорит лишь о праве  суда на подобное уменьшение. Сложно дать однозначный ответ на этот вопрос - на наш взгляд, разумнее всего было бы согласиться с мнением Брагинского  М.И. и Витрянского В.В., предлагающих считать неоправданно высокий размер неустойки злоупотреблением правом, а, следовательно, законным основанием к отклонению исковых требований в соответствующей части.

Райхер В.К. среди видов неустоек этой классификации называет еще нормативно-договорную неустойку, представляющую собой «сложный состав из предписаний закона и осуществляющего эти предписания договора»¹¹, однако, по справедливому замечанию Константиновой В.С., допущение существования такого вида неустойки позволит каждую законную неустойку считать одновременно и нормативно-договорной, что только посеет неразбериху в этой и без того сложной классификации¹².

Следующая классификация представляет собой  деление неустоек в зависимости  от методов их исчисления. В рамках этой классификации цивилисты выделяют собственно неустойку, штраф и пеню. В доктрине не производится никакого четкого вразумительного различия между собственно неустойкой и штрафом, что позволяет нам последовать  за большинством цивилистов и согласиться  с тем, что эти два понятия  обозначают одно и то же явление. Хотя справедливо будет обозначить в  данной работе точку зрения Гонгало Б.М., который считает, что штраф - есть неустойка за действие/бездействие, представляющееся наиболее серьезным правонарушением, в то время, как собственно неустойка отличается меньшим размером и соответственно меньшей значимостью правонарушения¹³. Совершенно иная ситуация складывается с разделением понятий штрафа и пени. Штраф представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая выражается либо в твердой сумме, либо в виде процентов пропорционально заранее определенной величине. Пеня же представляет собой неустойку, начисляемую непрерывно, нарастающим итогом. Неустойка в виде штрафа применяется в не длящихся правонарушениях, чаще всего за просрочку в исполнении.

В зависимости  от того, как неустойка соотносится  с убытками, выделяют зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойки. Эта классификация предусматривается  статьей 394 ГК РФ. Штрафная (кумулятивная, совокупная) неустойка предполагает полное возмещение убытков сверх неустойки и является самой жесткой из всех неустоек этой классификации. Альтернативная неустойка предоставляет кредитору на выбор требовать либо возмещения убытков, либо уплаты неустойки. Исключительная неустойка подразумевает взыскание только неустойки, но не убытков. И, наконец, при зачетной неустойке убытки возмещаются лишь в части, не покрытой неустойкой. П. 1 ст. 394 ГК РФ содержит презумпцию зачетной неустойки - то есть, если в соглашении о неустойке не содержится прямого указания на то, какая именно неустойка им устанавливается, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

В зависимости  от порядка исчисления можно выделить неустойку, исчисляемую в процентах, исчисляемую в кратном отношении  к определенной сумме, и неустойку, исчисляемую в твердой сумме.

В зависимости  от порядка взыскания неустойки, можно выделить неустойку, взыскиваемую в добровольном порядке, и в суде.

2.3 Сущность, проблемы применения  неустойки и ее современное  понимание

Анализ  не раз поднимавшихся в юридической  литературе, но так до конца не разрешенных  до конца вопросов о том, является ли неустойка способом обеспечения  исполнения обязательств или мерой  ответственности за их нарушение  и носит ли она штрафной либо компенсационный  характер, имеет не только теоретический  интерес. Ответы на них могут быть на практике использованы судами в целях более точной квалификации условий договора относительно предусматриваемых ими санкций, в частности, для правильного определения характера соответствующего возмещения (суммы неустойки), а, следовательно, и правильного установления его размера.

1. Обеспечение  исполнения - это совокупность таких  мер, которые заранее принимаются  сторонами или предписываются  законодателем (в том числе путем установления в нормативных актах так называемых законных неустоек) в целях обеспечения имущественных интересов кредитора, предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, возможных для него вследствие предполагаемого нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом. Отличительной особенностью таких мер, как известно, является их зависимый от обеспечиваемого обязательства характер (ст. 329 ГК).

Может показаться, что здесь вообще нет никакой  проблемы, поскольку нормы относительно неустойки находится в Гражданском  кодексе в его главе 23 «Обеспечение исполнения обязательств». Однако такого формального подхода к анализу  обозначенной проблемы недостаточно.