Коммерческая концессия

     В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны  правообладателя с целью обеспечения  необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или  оказываемых услуг. Наш закон, однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК РФ является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

     Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного  договора (разрешение на использование  объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное  и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой  документации). Вместе с тем такой  договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует  не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя  самостоятельную предпринимательскую  деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится  к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

     Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ранее средствами индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

     При отсутствии такой регистрации заключенный  в письменной форме концессионный  договор не приобретает силы в  отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК РФ), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК РФ). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

     Поскольку предметом данного договора может  стать разрешение на использование  некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная  регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под  страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.

     Существенным  условием договора коммерческой концессии  является вознаграждение (роялти), выплачиваемое  пользователем правообладателю. Формы  вознаграждения могут быть самыми разными  и определяются договором в зависимости  от специфики соответствующей деятельности.  Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе (ст.1027 ГК РФ), следует рассматривать  как рекомендацию. Закон предполагает фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки или наценку на оптовую цену товаров, которыми правообладатель (франшизодатель) снабжает франшизное предприятие (ст.1030 ГК РФ). На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной "входной платы" за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки.

     Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей  территории (ст. 1029). Это весьма важно  для правообладателей с точки  зрения создания сбытовых или торговых сетей и последующего эффективного управления ими. При использовании  системы субконцессий первичный  пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом  он еще более тесно интегрируется  с правообладателем.

     Результат, аналогичный системе субконцессий, может быть достигнут также с  помощью комбинации франчайзинга с  другими договорами. Например, стороны  могут договориться о том, что  пользователь по договору коммерческой концессии будет привлекать других пользователей и впоследствии выполнять  по отношению к ним отдельные  организационные и управленческие функции, действуя как представитель  правообладателя (то есть его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые пользователи будут  связаны договорами коммерческой концессии  не с первичным пользователем, а  непосредственно с правообладателем.

     Для договоров коммерческой концессии характерны ограничительные условия, то есть условия, реализация которых может привести к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Чаще всего такие условия связаны с закреплением за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель, либо с запретом для пользователя вступать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (причем этот запрет может действовать в течение определенного срока и после прекращения договора).

     Большинство ограничительных условий не является неправомерными в своей основе. В  каждом конкретном случае они нуждаются  в анализе с точки зрения антимонопольного законодательства, требующем изучения как общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения  того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора. Если будет установлено, что условия  договора нарушают антимонопольное  законодательство, то они могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа или другого  заинтересованного лица. Иными словами, такие условия договора являются оспоримыми¹.

     Статьей 1033 предусмотрены, однако, два вида ограничительных условий, которые  являются ничтожными при любых обстоятельствах. Это условия, предоставляющие:

     1) правообладателю право определять  цену, по которой пользователь  реализует товары, работы или  услуги, либо устанавливать верхний  или нижний предел цены;

     2) пользователю право реализовывать  товары (работы, услуги) исключительно  лицам определенной категории  (например, только членам профсоюза)  либо исключительно лицам, живущим  (имеющим место нахождения) на  определенной территории.

     Применительно к первому виду ничтожных ограничительных  условий следует отметить, что  возможность согласования цены между  сторонами договора полностью не исключается. Однако если пользователь не последует ценовым рекомендациям правообладателя, тот будет не вправе ссылаться на нарушение пользователем условий договора.

     Запрет  делить покупателей (заказчиков) на категории  связан не только с тем, что в большинстве  случаев подобное условие договора будет несовместимо с основами правопорядка, но и с тем, что прикрепление различных  категорий покупателей (заказчиков) к определенным пользователям имеет  для конкуренции на соответствующем  рынке те же последствия, что и  жесткий территориальный раздел рынка. С другой стороны, этот запрет не должен применяться, если деятельность самого правообладателя изначально носит специализированный социальный характер (например, магазин, обслуживающий  ветеранов войны и труда).

     Если  для деятельности пользователя договором  очерчена определенная территория, за пределы которой он не имеет права  выходить, это означает, что пользователь не должен сознательно искать деловых  контактов или сбыта продукции  вне своей территории. Однако если к нему обратится лицо, проживающее  или имеющее место нахождения за пределами его территории, он не вправе отказать такому лицу в заключении договора. Этот достаточно очевидный  и общепринятый в антимонопольном  законодательстве подход выражен в  норме о ничтожности условия  о праве пользователя реализовывать  товары (работы, услуги) "исключительно" лицам, живущим (имеющим место нахождения) на определенной территории.Всем знакомо  выражение «“все можно купить, кроме доброго имени”. Франчайзинг  доброе имя купить позволяет». Но продавая свою непорочную репутацию, франшизодатель хочет быть уверен, что ее не запятнают.

     Больше всего меня заинтересовало понятие «фирменное наименование» статьи 1027 ГК: «По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) … право использовать в предпринимательской деятельности …  фирменное наименование … правообладателя».

     В соответствии с тем же ГК РФ (ст. 54) (номер статьи совпал с номером Главы 54) фирменное наименование это наименование компании с указанием формы собственности. Например: Закрытое Акционерное Общество «ЭДЕЛЬВЕЙС». Именно под таким фирменным наименованием зарегистрирована данная компания как юридическое лицо, как налогоплательщик, именно под ним она выступает как сторона договора.

     Представим  себе такую надпись в Договоре: « … ЗАО «ЭДЕЛЬВЕЙС» в лице … , с одной стороны, передает ООО  «ОДУВАНЧИК» в лице … , с другой стороны, право пользования своим  фирменным наименованием ЗАО  «ЭДЕЛЬВЕЙС».

     Появления на российском рынке сотен или  тысяч ЗАО «ЭДЕЛЬВЕЙС», которые  занимаются одним и тем же видом  бизнеса, просто не может быть, ибо  этим нарушается вся система учета (регистрации) юридических лиц.

     Совсем  другое дело появление множества  магазинов с вывеской «ЭДЕЛЬВЕЙС», хозяевами которых могут быть различные по фирменному наименованию компании, получившие по договору франчайзинга право использования этого товарного  знака.

     Таким образом, проходящая практически через  все статьи Главы 54 передача фирменного наименования, это грубая ошибка.

     Да, фирменное наименование, как и  товарные знаки, и знаки обслуживания тоже является интеллектуальной собственностью правообладателя. Но передавать его  кому бы то ни было, ни по договору концессии, ни по договору франчайзинга нельзя. Передача фирменного наименования относится  совсем к другому правовому полю, которое мы здесь не рассматриваем. 

2  СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА  КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

2.1 ОСНОВНЫЕ ПРАВА  И ОБЯЗАННОСТИ  СТОРОН ДОГОВОРА  КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

     Концессионный договор как предпринимательский  всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия  определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает  различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров  и т.п. (ст. 1030 ГК РФ). Возможно и сочетание  этих способов, обычно состоящее в  единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может  устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК РФ, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

     Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК РФ). К ним относятся: