Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с творческой деятельностью

Комментируя положения  статьи 18 Бернской Конвенции, ученые едины в своем мнении: "Бернская Конференция прямо выраженным образом предусматривает обратную силу действия Конвенции, ограничивая ее сроком авторского права".[11, с 112 ]

Пунктом 3 статьи   странам  Бернского Союза предоставлена  возможность урегулирования применения принципа обратной силы и исключений из этого принципа в специальных Конвенциях, которые "заключены или будут заключены" между участниками Конвенции. Такое решение было принято при разработке текста Конвенции, так как было, очевидно, что применение принципа обратной силы может вызвать определенные затруднения. Впоследствии, на Парижской Конференции 1896 года некоторые участники Бернской Конвенции выдвинули предложение о снятии оговорки о специальных Конвенциях, обосновывая это тем, что с момента вступления в силу Конвенции прошло достаточно времени для того, чтобы урегулировать отношения по применению принципа обратной силы. Однако такое предложение не получило поддержки от других делегаций. Выступая против такого решения, члены этих делегаций подчеркивали, что оно может послужить причиной нарушения прав лиц, законно использовавших иностранные произведения без разрешения авторов в то время, когда они находились в сфере общего достояния. Именно поэтому разработчики проекта признали, что у вновь присоединяющихся стран, как и у государств, участвующих, в Конвенции с момента ее заключения, может возникнуть необходимость в принятии переходных мер. Оставив положения пункта 3 статьи 18 неизменными. Комитет добавил пункт 4 в статью 18, подтверждающий, что пункты 1,2,3 "применяются также в случае новых присоединений к Союзу".

По мнению некоторых  специалистов, следует считать, "что  под понятия таких специальных  Конвенций подпадают также те, которые были заключены между  отдельными странами, даже если некоторые из их участников или даже некоторые участники во время заключения такой специальной Конвенции не были членами Бернского союза, а вступают в этот союз позднее". В связи с этим в литературе отмечалось, что к таким специальным Конвенциям следует отнести и Всемирную Конвенцию об авторском праве, которая исключает охрану произведений, находящихся в общественном достоянии в стране, где предъявляется .требование об охране.[12, с 231]

В случае отсутствия специальных  соглашений каждая страна может самостоятельно определять условия применения указанного принципа. В комментарии к Бернской Конвенции отмечается, что обратное действие может приобрести большое значение в тех случаях, когда в Союз вступает новая страна, в связи с необходимостью предоставлять охрану множеству иностранных произведений, находящихся в сфере общего достояния по любым иным основаниям, кроме истечения срока охраны. В этой ситуации необходимо учитывать экономические последствия, которые могут наступить для лиц, ранее использовавших произведения свободно, так как в случае полного соблюдения принципа обратной силы, авторы получат исключительные права контроля над не охранявшимися ранее произведениями. Именно для этого каждой присоединяющейся стране предоставлена определенная свобода в применении указанного принципа. Государство может само определять, какие ограничения существуют для такого обратного действия путем включения соответствующих положений в свое внутреннее законодательство, а также обязывая суды в случае судебного разбирательства учитывать ранее приобретенные права.

Однако необходимо акцентировать  внимание на том. что, хотя присоединяющимся государствам и предоставлена определенная свобода закрепления особых условий  о применении принципа обратной силы в специальных Конвенциях и своем  национальном законодательстве, это не означает полного отрицания принципа обратного действия. Так как эти условия могут оговариваться лишь при непременном соблюдении норм пунктов 1 и 2 статьи 18.

Новейшие комментарии  зарубежных специалистов содержат очень  краткий анализ статьи 18 Конвенции. В одном из них утверждается, что сейчас статья 18 сохраняет свое значение только в тех случаях, когда к Бернскому Союзу присоединяется новая страна. В этом случае произведения, страной происхождения которых является член Бернского Союза, и которые до этого находились в сфере общественного достояния во вновь присоединяющейся стране, охраняется в соответствии с Бернской Конвенцией с момента вступления присоединения в силу. Однако это распространяется лишь на произведения, не попавшие в сферу общего достояния в результате истечения срока охраны в стране их происхождения. При этом, делая вывод о безусловном применении принципа обратной силы по Бернской Конвенции, авторы комментария оговариваются, что "эти положения не так ясны, как может показаться на первый взгляд".                                   

Другие авторы менее  категоричны. Рассматривая не подлежащее ранее сомнению и обсуждению правила  об обратном действии Конвенции, они  делают вывод, что, даже в случае применения тех или иных оговорок и условий, "нельзя полностью отрицать применение принципа обратной силы в отношении определенных категорий произведений". При этом, рассматривая вопрос о новых присоединениях к Конвенции, признается, что "применение пункта 2 может оказаться более проблематичным" На практике так оно и получилось, так как появилась возможность истолкования статьи 18 не в духе Бернской Конвенции, что позволило США , России и Казахстану нарушить все традиции и присоединиться к Конвенции без обратной силы.

ПРИСОЕДИНЕНИЕ КАЗАХСТАНА К БЕРНСКОЙ КОНВЕНЦИИ.

В течение многих лет  Советский Союз, а потом и Казахстан, не могли стать участниками Бернского  Союза в силу несоответствия предоставляемой  по национальному законодательству охраны произведениям "уровню Бернской Конвенции".

Но, несмотря на то, что  Закон, принятие которого позволило  бы присоединиться к Бернской Конвенции, вступил в силу только 10 июня 1996 года, некоторыми правоведами уже в 1992 году поднимался вопрос о способе  возможного присоединения Казахстана. В частности, один из них отмечал, что статья 18 Бернской Конвенции не содержит обязательства обеспечения охраны с обратной силой, и, поэтому не исключено, что РК при присоединении к Бернской Конвенции выразит именно такую точку зрения. Позднее не раз высказывалось мнение о необходимости присоединения Казахстана к Конвенции без обратной силы, что "для Казахстана, для казахстанских организаций, использующих иностранные произведения" оказалось бы "наиболее выгодным и безболезненным, особенно в течение первых лет после присоединения".

10 ноября 1998 года произошло  долгожданное событие - Казахстан  наконец стал полноправным участником  Бернской Конвенции об охране  литературных и художественных  произведений. При подаче дипломатической  ноты о присоединении Казахстан  уведомил других участников Конвенции о том, что «действие Бернской Конвенции не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для РК на ее территории общественным достоянием».

В соответствии со статьей 29 Закона РК "Об авторском праве и смежных правах" произведение перестает охраняться, и переходит в общественное достояние, в результате истечения срока действия авторского права. Как, уже ранее отмечалось, в случае, если страна предоставляет охрану неопубликованным произведениям иностранных авторов, срок охраны истекает на момент опубликования этого произведения в стране, не связанной с ней каким-либо соглашением об охране авторских прав.

Рассмотрим, как в Казахстане решается судьба иностранных неопубликованных произведений. Согласно статье 5 Закона "Об авторском праве и смежных правах", охрана по авторскому праву предоставляется неопубликованным произведениям иностранных авторов следующим образом:

- если они находятся  в какой-либо объективной форме  на территории Казахстана, то они охраняются по Казахстанскому законодательству во всех случаях;

- если они находятся  в какой-либо объективной форме  за пределами РК, то получают  охрану на основе международных  договоров.

Что касается первой группы неопубликованных произведений, выделенной законодателем, здесь ситуация вполне понятна: неопубликованные иностранные произведения, которые находятся на территории Казахстана, охраняются по Казахстанскому авторскому праву. Поскольку само произведение в определенной материальной форме находится на Казахстанской территории, все противоправные действия в отношении этого произведения (например, обнародование без согласия автора, плагиат, переработка и пр.) также могут иметь место на ее территории, и, следовательно, попадают под Казахстанскую юрисдикцию. Охрана, предоставленная такому произведению, носит условный характер, так как она поставлена в зависимость от места последующего опубликования. В случае если публикация будет иметь место в Казахстане, оно будет продолжать находиться под охраной. Если же оно будет обнародовано за рубежом, такое произведение Казахстанским авторским правом охраняться не будет, вследствие истечения срока предоставляемой охраны. Следовательно, после присоединения Казахстана к Бернской Конвенции, в случае, если до 10 ноября 1998 года такое произведение было впервые опубликовано за рубежом и вследствие этого утратило правовую охрану, Казахстан, согласно пункту 2 статьи 18 Бернской Конвенции, не обязан вновь ставить это произведение под охрану.

Вопрос же в отношении неопубликованных произведений иностранных авторов, находящихся в какой-либо материальной форме за рубежом, крайне сложен. Казахстанским законом предусмотрено, что охрана таким произведениям предоставляется лишь на основании международных договоров. Если предположить, что Закон адекватно отражает казахстанскую практику охраны неопубликованных произведений иностранцев, то все иностранные произведения, находящиеся в объективной форме за рубежом, независимо от того, были ли они обнародованы или нет до 10 ноября 1998 года, подлежат охране на территории Казахстана с этой даты. И, следовательно, другие члены Бернского Союза могли бы выдвинуть справедливые возражения против участия Казахстана в Бернской Конвенции без обратной силы.

Занятая казахстанским  законодателем  позиция  в  отношении  охраны  иностранных неопубликованных произведений была подвергнута критике специалистами, которые указывали на то, что она служит источником возникновения множества проблем на практике. Например, будет ли охраняться произведение, один экземпляр которого находится за границей, а другой - на казахстанской территории? Или, с какого момента подлежат охране созданные за рубежом произведения: с момента создания иди с момента пересечения границы?

На последний вопрос практика, причем широко распространенная дает следующий ответ: когда неопубликованное произведение иностранного автора попадает на территорию Казахстана, оно подлежит охране по казахстанскому авторскому праву с момента его создания. И, хотя подход законодателя, отраженный в Законе не изменился по сравнению с позицией статьи 474 Гражданского Кодекса РК и статьи 136 Основ гражданского законодательства 1991 года. Это не означает, что неопубликованные иностранные произведения, находящиеся в материальной форме за пределам Казахстана, не охраняются по казахстанскому законодательству.

В литературе отмечалось, что "неопубликованные произведения иностранных авторов, находящиеся  за рубежом, не могут рассматриваться" в Казахстане как произведения, "постоянно  находящиеся в сфере общественного  достояния", и, следовательно, подлежат охране наравне с произведениями, находящимися на ее территории.

Необходимо также отметить, что нередко при заключении двусторонних договоров охрана неопубликованных произведений вообще не оговаривалась.

Итак, казахстанское (а до 25 декабря 1991 года советское) авторское право фактически охраняло, и охраняет любые неопубликованные произведения иностранных авторов с момента их создания. Но, если это произведение впервые публикуется не в Казахстане и не в стране, связанной с Казахстаном международным договором, то такое произведение становится в Казахстане общественным достоянием, так как ранее предоставленный срок охраны истек. Именно поэтому Казахстан смог присоединиться к Бернской Конвенции. Это означает, что в отношении граждан стран, участвующих и в Бернской, и во Всемирной Конвенции, в Казахстане будут охраняться только те произведения, которые будут опубликованы после 26 мая 1973 года (дата присоединения СССР к Всемирной Конвенции). Что касается граждан государств, участвующих только в Бернской Конвенции, то в Казахстане будут поставлены под охрану только те их произведения, которые впервые опубликованы в этих странах после 13 марта 1995 года.

В прессе высказывались  различные оценки принятого решения  о присоединении без обратной силы. Одни специалисты целиком и полностью поддержала его, другие же осуждая его, утверждали, что "по сути же оказалось, что к Бернской Конвенции Казахстан не присоединился". Заинтересованные же лица - издатели, единодушно поддерживая присоединение к Бернской Конвенции, также разошлись в оценке порядка такого присоединения, крупные издатели, которые "присоединились к Берну в одностороннем порядке" еще в 1996 году либо удивлены таким подходом, либо полностью отвергают его, рассматривая решение правительства как "возведение воровства в государственную полигику" и "легализацию пиратства". Высказывалось мнение, что присоединение Казахстана к Бернской Конвенции с обратной силой отвечало бы интересам казахстанских издателей, так как им "выгодно покупать права и платить иностранным авторам", что позволит им "иметь возможность, продавать права на книги казахстанских авторов".

Естественно, что крупным издательствам  под силу выплачивать огромные гонорары за приобретение исключительных прав на распространение произведений иностранных авторов на территории Казахстана. Это им действительно выгодно, так как их затраты окупятся через реализацию книжной продукции, в стоимость которой включаются и суммы авторских гонораров, и передача неисключительных прав на использование другим издательствам, в конечном итоге за счет казахстанских читателей. Присоединение с обратной силой к Конвенции, по мнению иных издателей, также не "позволило бы встать на ноги молодым издателям", не имеющим большого стартового капитала. На мой взгляд, это также прекратило бы приток в Казахстан множества произведений зарубежной литературы, что, в конечном счете, отразилось бы как на развитии только появившейся книжной индустрии, так и на культурно-духовной сфере нашего общества.

Действительно, при принятии ответственных правовых решений, каким является решение о присоединении к Бернской Конвенции, необходимо исходить из интересов всего общества, а не отдельных его групп. Учитывая то, что нормы Конвенции действуют не в идеальных, а реальных условиях, должны приниматься во внимание и те экономические последствия, которые могло бы повлечь предоставление охраны произведениям, ранее считавшимся в Казахстане общественным достоянием.

Как было показано выше, критика присоединения без обратной силы носит в основном экономический характер. Вопрос о самой формулировке постановления не поднимался. Специалисты, несмотря на то, что в прессе и было отменено, что формулировка не ясна, ограничились лишь констатацией того, что она означает, что Казахстан присоединился к Бернской Конвенции без обратной силы, думается, что необходимо рассмотреть постановление правительства именно с точки зрения данной им формулировки, которая допускает неоднозначность ее толкования.