Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с творческой деятельностью

Но реализм данного  предложения представляется преждевременной, поскольку в сфере действия изобретательского (патентного) права еще не получили полного разрешения такие узловые проблемы, как поиск аналогов заявленного алгоритма, обнаружение его прототипа, составление описания и формулы, определение новизны алгоритма и ее качественные оценки, установление факта противоправного использования алгоритма. В этих условиях целесообразно идти по пути применения норм авторского права, как в большинстве стран мира.

К   достоинствам   авторско-правовой   охраны  программного обеспечения ЭВМ относится то. что авторское право способно охватить своей охраной большинство моментов программного обеспечения. Охрана авторским правом носит автоматический характер, проста, легкодоступна и дешева.   Нормы   авторского права хорошо разработаны и содержат четкую регламентацию соответствующих отношений. Авторское право обеспечивает охрану и на международном уровне (по Бернской конвенции и Всемирной конвенции по авторским правам).

Немаловажным обстоятельством  является тот факт, что авторское  право (как отечественное, так и  зарубежное) не дает определения охраняемого  произведения.  Перечень охраняемых объектов авторского права носит примерный характер. Соответственно для признания программ для ЭВМ объектами авторского права достаточно указать их в примерном перечне объектов авторского права.

Из этих положений  об охраняемости программ для ЭВМ  нормами авторского права исходили ведомственные нормативные акты Госкомитета по вычислительной технике  и информатике (ГК ВТИ): Положение  об учете и охране авторских прав  разработчиков программных средств вычислительной   техники   и информатики. Положение об авторском вознаграждении за создание (тиражирование) и использование программных средств для персональных ЭВМ по авторским договорам, а также Типовой авторский договор на создание и использование программных средств для персональных ЭВМ. Все это облегчило восприятие авторско-правовой концепции охраны программного обеспечения ЭВМ.

С  учетом   международно-правовых   обязательств   п. 2 ст. 134 Основ  гражданского законодательства прямо  включил программы для ЭВМ в объекты авторского права. Тем самым установлена и авторско-правовая Охрана прав разработчиков программной продукции.

Последующее ее закрепление  в отдельных законодательных  актах, вне рамок общего авторско-правового  законодательства, по существу не изменяло самой регламентации.

В рамках авторского права  не исключается возможность разработки специальных норм, ориентированных  на специфику охраняемого объекта. При любом другом способе, отличном от авторско-правового, перспективы  последующих действий в создании механизма правовой охраны программ для ЭВМ пока еще неясны. Более того, любой другой способ охраны будет препятствовать выработке правовых основ для участия в международном обмене программами для ЭВМ.

Авторско-правовой охраной, сходной с правовой охраной программ для ЭВМ и баз данных, теперь пользуются также топологии интегральных микросхем.

3 МЕЖДУНАРОДНОЕ И АВТОРСКОЕ ПРАВО

3.1Правило об обратном действии бернской конвенции

Международные договоры по авторскому праву по-разному решают вопрос о том, в отношении каких произведений они будут действовать. Вступая в силу с определенной даты, международные договоры охраняют так называемые "новые" произведения, то есть произведения, созданные после этой даты. Какова же судьба "старых" произведений, которые были созданы до этой даты, но продолжают использоваться и после заключения договора или присоединения к нему?

В случае если международный  договор предоставляет охрану как "новым", так и "старым" произведениям, это означает, что он имеет обратную силу. Если же такой договор не предоставляет защиту "доконвенционным" произведениям, то такой договор, напротив, обратной силы не имеет.

При заключении международных  договоров вопрос о том, будет  ли он иметь обратную силу или нет, наиболее важный, и решение его зависит от той экономической и политической ситуации, которая существует на момент заключения такого договора в договаривающихся государствах, а также от цели такого договора. Принятию решения о порядке действие договора должен предшествовать тщательный экономический анализ последствий распространения действия договора на "старые" произведения. Ведь, если Конвенция не предусматривает охраны с обратной силой, то она позволяет любой присоединяющейся стране постепенно "привыкать" к охране авторских прав на иностранные произведения. Для любой страны на день вступления Конвенции в действие все ранее используемые произведения иностранцев оказываются "старыми", и за их использование, как и прежде, не надо платить гонораров авторам. И только постепенно, по мере появления "новых" произведений, будут заключаться договоры, и выплачиваться авторские вознаграждения.

Если же Конвенция  предоставляет охрану с обратной силой, то в день присоединения страны к ней все "доконвенционные" произведения становятся охраняемыми, и требуется срочно заключать договоры с иностранными авторами на использование этих произведений, выплачивая значительные суммы в качестве авторских гонораров.

Прежде чем обратиться к анализу положений Бернской Конвенции, касающихся порядка ее применения, хотелось бы рассмотреть, как решается вопрос о предоставлении обратной силы в других международных договорах, участником которых РК является.

       РК является участником всемирной Конвенции об авторском праве, которая была заключена 6 сентября 1952 года. 27 мая 1973 года к этой Конвенции присоединился Советский Союз. Казахстан присоединился к Конвенции об авторском праве 10 ноября 1998 года , спустя два года после издания закона «Об авторском праве и смежных правах». Вопросу об обратной силе посвящена статья 7 Конвенции, которая гласит:

"Настоящая Конвенция  не распространяется на произведения  или права на эти произведения, охрана которых к моменту вступления  в силу настоящей Конвенции  в Договаривающемся Государстве,  где предъявляется требование  об охране, окончательно прекратилась или никогда не существовала".

По общему мнению, статья 7 лишает Конвенционной охраны произведения, находящиеся в общественном достоянии, то есть произведения (или права  на эти произведения), охрана которых  на дату вступления в силу Конвенции о договаривающемся государстве, окончательно прекратилась или никогда не существовала. Это означает, что Всемирная Конвенция обратной силы не имеет.

Тем не менее, нельзя сказать, что Всемирная Конвенция полностью  отрицает обратную силу по отношению к ранее созданным произведениям: она устанавливает, что если такие произведения охраняется в определенном государстве на момент вступления Конвенции в силу для этого государства, то они не только продолжают охраняться по национальному законодательству, но и получают охрану уже на основе норм Конвенции. Это значит, что в отношении таких произведений Конвенция имеет обратную силу.

Помимо участия во Всемирной Конвенции об авторском  праве, Советский Союз, и, после прекращения  его существования, РК заключили около десяти двусторонних соглашений о взаимной охране авторских прав. Все эти договоры предусматривают охрану как "новых", так и "старых", произведений, то есть действуют с обратной силой. Возьмем для примера Соглашение между СССР и Болгарией о взаимной охране авторских прав, вступившее в силу с 1 января 1975 года. Статья 8 этого Соглашения гласит:

"Под действие настоящего  Соглашения подпадает использование  после вступления настоящего  Соглашения в силу указанных  в статье 2 произведений, в отношении которых не истекли к моменту использования сроки, предусмотренные статьей З".

Поясню, что в соответствии со статьями 2 и 3 Соглашения, каждая договаривающаяся сторона обязуется охранять права  граждан другой договаривающейся стороны  и их правопреемников на произведения литературы, науки и искусства, независимо от места их первого опубликования, предоставляя им национальный режим. Охрана осуществляется в течение срока, установленного внутренним законодательством договаривающихся сторон, при этом договаривающаяся сторона, где не требуется охрана, не обязана обеспечивать охрану произведений в течение срока, более продолжительного, чем срок охраны, установленный законодательством другой договаривающейся стороны.[10, с 379 ]

Принцип обратной силы в  данном соглашении сформулирован вполне определенно: в договаривающихся государствах должны быть "оживлены" все "старые" произведения, которые с момента вступления Соглашения в силу и до истечения сроков, предусмотренных статьей 3, подлежат охране на территории стран-участниц.

Не во всех международных  договорах принцип их действия сформулирован  достаточно четко, что дает возможность  присоединяющимся странам давать ему  различные толкования. Ярким примером такого международного договора является Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений, заключенная 9 сентября 1886 года.

Принципу охраны произведений, существующих на момент присоединения  страны их происхождения к Бернской Конвенции, известному как "правило, об обратном действии" посвящена  статья 18 Конвенции, которая устанавливает:

1. Настоящая Конвенция  применяется ко всем произведениям,  которые к моменту вступления  ее в силу не стали еще  общим достоянием в стране  происхождения вследствие истечения  срока охраны.

2. Однако если вследствие  истечения, ранее предоставленного произведению срока охраны, оно стало уже общим достоянием в стране, в которой не требуется охрана, это произведение не будет вновь поставлено под охрану в этой стране.

3. Указанный принцип  применяется в соответствии с  положениями специальных Конвенций, которые заключены или будут заключены с этой целью между странами Союза. При отсутствии таких положений соответствующие стороны определяют - каждая для себя - условия применения этого принципа.

4. Предшествующие положения  применяются также в случае новых присоединений к Союзу...

В пункте 1 настоящей статьи говорится о произведениях, которые  еще не перестали охраняться в "стране происхождения". При этом страной  происхождения в смысле Бернской Конвенции считается:

а) для произведений, впервые выпущенных в свет в какой-либо стране Союза, - эта страна, для произведений, выпущенных в свет одновременно в нескольких странах Союза, предоставляющих различные сроки охраны, - та сторона, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны;

б) для произведений, не выпущенных в свет одновременно в какой-либо стране, не входящей в Союз и в одной из стран Союза, - это последняя страна;

в) для произведений, не выпущенных в свет или для произведений, выпущенных в свет в первые в стране, не входящей в Союз, без одновременного выпуска в свет в какой-либо стране Союза, - та страна Союза, гражданином которой является автор, при условии, что :

1. в отношении кинематографических  произведений, изготовитель которых  имеет свою штаб-квартиру или обычное место жительства в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна, и

2. в отношении произведений  архитектуры, сооруженных в какой-либо  стране Союза или других художественных  произведений, являющихся частью  здания или другого сооружения, расположенного в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна.

Это общий принцип  Бернской Конвенции, который обязывает  вновь вступившие в Союз государства  охранять произведения, которым предоставляется  охрана в стране их происхождения, за исключением случаев, когда они уже стали в стране происхождения общественным достоянием. Данная норма должна применяться ко всем произведениям, упомянутым в пункте 1 статьи 18, независимо от того, охранялись ли они на территории страны, где истребуется охрана, или нет. При этом если такая охрана не предоставлялась, причина ее отсутствия не имеет никакого значения. До времени Берлинского пересмотра (1908 год) было отмечено, что переход в сферу общественного достояния должен быть результатом окончания срока охраны; с тех пор стало применяться правило "сравнения сроков", предусмотренное пунктом 8 статьи 7, который гласит:

8. В любом случае  срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако если законодательством  этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может быть более продолжительным, чем срок, установленный в стране происхождения произведения.

В соответствии с этой статьей, являющейся исключением из общего принципа национального режима, период предоставляемой охраны определяется законодательством страны, где испрашивается охрана, но он не должен превышать срока охраны, установленного в стране происхождения. Например, страна, недавно вступившая в Союз, охраняет произведения в течение 50-ти лет после смерти автора. В отношениях между этой страной и той, которая предоставляет более длительную охрану, применяется меньший срок. Однако это правило действует, если законодательством страны, предоставляющей охрану, не предусмотрен иной порядок.

Итак, пункт 1 статьи 18 Бернской Конвенции содержит ясно выраженный принцип обратной силы ее действия.

Однако пункт 2 статьи 18 содержит существенную оговорку к  этой норме: если произведение, охраняемое по пункту 1, уже утратило охрану "вследствие истечения ранее предоставленного произведению срок охраны" в стране, где такая охрана истребуется, то это произведение не будет вновь охраняться на территории этой страны. Иными словами. Бернская Конвенция запрещает возвращение произведений, которые стали общественным достоянием, в сферу частного права, вновь предоставляя им охрану.

Необходимо отметить, что, в отличие от всемирной Конвенции  об авторском праве, которое безразлично, почему произведение перешло в сферу  общего достояния. Бернская Конвенция  акцентирует внимание на причине, по которой охрана прекратилась. Этой причиной не может быть, например, несоблюдение формальностей, необходимых для охраны, или то, что охрана "никогда не существовала" в стране, где такая охрана испрашивается. Во время Берлинского пересмотра в докладе Комитета специально было отмечено, что страны, вновь присоединяющиеся к Конвенции, не могут "заявить, что произведения, которые никогда ранее не охранялись на их территории, признаются перешедшими в общественное достояние".