Договорной институт гражданского права

         Принцип независимости  банковской гарантии от основного обязательства  очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при  удовлетворении требования бенефициара.

         Дело в том, что  организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд.

         Примером вышесказанного может служить принято решение  об отказе в удовлетворении исковых  требований КБ “Кредо Банк” к КБ “Аскания Траст” о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса, совершенной на банковской гарантии.²¹

         Как видно из обозначенных примеров, применение на практике банковской гарантии сталкивается с определенными трудностями, связанными, как правило, с ошибочным представлением сторон о самой сущности банковской гарантии. В обоих случая банки-гаранты фактически не являлись гарантами надлежащего исполнения основного обязательства принципалом. В первом случае бенефициар просто не мог предъявить свои требования в период действия гарантии, во втором – гарант отказался удовлетворить правомерные требования бенефициара. Такое недобросовестное отношение гарантов к выполнению своей обеспечительной функции наряду с необходимостью судебных процедур объясняет некоторую непопулярность банковской гарантии в сфере предпринимательских отношений. Хотя согласно закону именно банковская гарантия является наиболее надежной защитой предпринимательских договоров.

         Думается, что с  развитием банковской системы обеспечения  обязательств подобные казусы утратят свою актуальность, а банковская гарантия как способ обеспечения обязательств обретет широкое применение в практике делового оборота.

         Принятию обязательства  гаранта перед бенефициаром предшествует соглашение между принципалом и  гарантом о выдаче гарантии. 
 

         §3.2. Правоотношение между гарантом и принципалом. 

         Содержание и правовая природа соглашения принципала и гаранта законодательством прямо не урегулированы. На основании указанного соглашения гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени, совершить сделку по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение. Содержание этого соглашения позволяет сделать вывод, что оно представляет собой договор комиссии. ²²

         Содержание соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Главное в  указанном соглашении составляют условия  об обязательствах по выдаче гарантии в интересах принципала, в порядке удовлетворения письменного требования бенефициара, о вознаграждении, причитающемся гаранту, об условиях и объеме регрессной ответственности принципала.

         Но если просьба  принципала о выдаче гарантии и, условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии, то именно такое соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознаграждения гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления.

         За выдачу банковской гарантии принципал выплачивает  гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). При этом в законе отсутствуют  правила, позволяющие определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты. Поэтому данные вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Отсутствие в соглашении о выдаче банковской гарантии условия о выплате вознаграждения гаранту принципалом, а также условий, определяющих размер и порядок выплаты такого вознаграждения, не может расцениваться в качестве основания для признания недействительной самой банковской гарантии. Дело в том, что соглашение о выдаче гарантии касается отношений принципала и гаранта, но никак не отношений гаранта и бенефициара. При отсутствии в соглашении между гарантом и принципалом условия о вознаграждении его размер должен определяться по правилам п. 3 424 ГК.

              В соответствии  с п. 1 ст. 379 ГК право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого выдана гарантия. Поэтому в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципал должны, во избежание в будущем неопределенности регрессных обязательств принципала перед гарантом, согласовать условия о праве гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, и об объеме этого права. При определении объема регрессных требований принципал и гарант должны решить вопрос о возможности гаранта истребовать в порядке регресса денежные суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, например за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. Если такое условие не будет согласовано, то в соответствии с общим правилом диспозитивной нормы п. 2 ст. 379 ГК гарант не сможет претендовать на возмещение указанных сумм.

         Другие условия соглашения между принципалом и гарантом могут быть весьма различными и касаться:

• определения обязательства, с целью обеспечения исполнения которого выдается гарантия;
• установления суммы, подлежащей выплате;
• отзывности или безотзывности выдаваемой гарантии;
• срок, на который выдается гарантия;
• документов, при представлении которых гарантом должна производиться выплата;
• возможности и объема регрессных требований;
• ответственности сторон за нарушение условий соглашения и т. д.

         Форма соглашения между  гарантом и принципалом подчиняется общим нормам о форме сделок. В силу того, что гарантами могут быть только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме (161 ГК). Нарушение простой письменной формы, как уже говорилось, не влечет не действительности соглашения между гарантом и принципалом и поэтому не влияет на действительность банковской гарантии, выданной на основании такого соглашения. Последнее легко объясняется. Выдача банковской гарантии — это односторонняя сделка раздающая одностороннее обязательство гаранта, и поэтому банковская гарантия действительна даже в тех случаях, когда она выдана на основании устной просьбы принципала²³. 
 

         § 4. Прекращение обязательств, вытекающих из банковской гарантии. 

         Ст. 378 ГК РФ предусматривает  исчерпывающий перечень оснований  прекращения банковской гарантии. Среди  них:

         1) уплата бенефициару  суммы, на которую выдана гарантия;

         2) окончание срока,  определенного в гарантии;

         3) отказ бенефициара  от своих прав по гарантии  и возвращение ее гаранту;

         4) письменное освобождение  бенефициаром гаранта от его  обязательств.

         Как видим, кодекс устанавливает  ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии (ст. 378). Все они связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара.

         В случае одностороннего отказа бенефициара от своих прав по гарантии его действия являются ничем иным как односторонней сделкой, и согласия гаранта в данном случае не требуется.

         На гаранта, которому стало известно о прекращении  гарантии, возлагается обязанность  немедленно уведомить об этом принципала. В случае надлежащего исполнения обязательства гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Это прямо закреплено в п. 1 ст. 379 ГК РФ. Но гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару за нарушение обязательств самого гаранта перед ним (например, сумм неустоек за просрочку выплаты сумм по гарантии и т. п. ). Однако соглашением гаранта с принципалом такое право может быть и предусмотрено.

         В случае двойного платежа  бенефициару, как со стороны гаранта, так и со стороны принципала, гарант вправе обратиться в суд с иском либо к принципалу с требованием возместить выплаченные суммы, либо к бенефициару с требованием о взыскании неосновательного обогащения согласно ст. 1102 ГК РФ. В случае удовлетворения одного из этих требований, у гаранта прекращается право обратиться с другим требованием.

         Здесь необходимо также  сказать о следующем. Интересен  вопрос о том,  могут ли служить основаниями прекращения банковской гарантии общие основания прекращения обязательства (гл. 26 ГК). Стоит согласиться с мнением авторов²⁴ по этому вопросу, которые считают, что специальные правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства. К примеру, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п. 1 ст. 408); отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415).

         Что касается иных общих  оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то, исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии. Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409), зачет встречного однородного требования (ст. 410), совладение должника и кредитора в одном лиц (ст. 413), новация обязательства (ст. 414) и другие. Исключение, представляется, составляет лишь такое основание как невозможность исполнения (ст. 416), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству.  
 

         § 5. Виды банковской гарантии. 

         Гарантия может  быть классифицирована по многим основаниям. Выделим основные точки зрения современных  цивилистов:

         а). От цели и специфики  основного обязательства как  от характеризующего критерия²⁵:

         - гарантию твердого  предложения товара (тендерная гарантия) – обязательство гаранта (выданное  по просьбе участника торгов  или уполномоченного лица стороны,  объявившей торги), по которому он обязуется произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег в случае неисполнения принципалом своих обязательств из представления предложения. Размер такой гарантии составляет обычно 1-5% от суммы предложения.

• гарантию исполнения – обеспечивает надлежащее исполнение обязательств поставщика или подрядчика (принципалом) перед покупателем или заказчиком (бенефициарием) по заключенному контракту путем уплаты гарантом указанной суммы денег.
• гарантию возврата платежа – обязательство банка, где гарант обязуется в случае невыполнения принципалом своих обязательств возместить в соответствии с контрактом сумму, авансированную или выплаченную бенефициаром принципалу – произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы.

         б) О.М. Олейник²⁶ несколько сузил вышеозначенную классификацию и предложил делить гарантию на:

• договорную гарантию;
• гарантию исполнения;
• гарантию возврата платежа;
• гарантию по первому требованию;
• условную гарантию.

         в) О.А. Лаврушин²⁷ по способу выставления гарантии классифицирует ее на:

• прямую (выдана банком - плательщиком);
• косвенную (выставлена через третий банк).

         г) По возможности  гаранта отозвать выданную гарантию различают:

• отзывную гарантию (отзывается только при наступлении определенных обстоятельств);
• безотзывную (устанавливается по умолчанию).

         д) От объема обязательств:

• полную гарантию;
• частичную (с обязанностью гаранта при нарушении условий гарантии уплатить либо условленную в договоре сумму штрафа, либо проценты, либо реальный ущерб).