Договорной институт гражданского права

         Банковская гарантия представляет собой одностороннее  обязательство, по которому гарант обязуется  уплатить бенефициару с целью обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, во-первых, для совершения сделки достаточно волеизъявления одного гаранта (хотя здесь необходимо отметить, что в юридической литературе есть и другая точка зрения, согласно которой банковская гарантия является двусторонним соглашением между гарантом и бенефициарием⁹), и далее что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

         Согласно общему правилу, принадлежащее бенефициару  право требования по банковской гарантии не может быть передано другому лицу (ст. 372 ГК РФ). Однако в тексте самой гарантии может быть предусмотрено иное. Это правило в корне отлично от общих правил, регулирующих замену кредитора в обязательстве (ст. 382 ГК РФ).

         Особо важно и  то, что банковская гарантия носит  самостоятельный и независимый  от основного обязательства характер. Таким образом:

         - она не является  недействительной в случае недействительности  основного обязательства;

         - она не прекращается  с прекращением основного обязательства;

         - гарант не вправе  ссылаться при предъявлении к  нему требований бенефициаром на возражения, связанные с обеспечиваемым обязательством.

         Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.

         Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ¹⁰, либо лицензии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью.¹¹ В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

         Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

         Во-вторых, практически  полное отсутствие какой-либо связи  между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

         В-третьих, это безусловная  обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ).

         В-четвертых, ограничен  перечень оснований прекращения  банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением бенефициара.

         Специфика банковской гарантии дополняется правилом о  безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГК РФ) и ее возмездном характере  в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГК РФ), хотя закон не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и гарантом¹².

         Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала (прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

         По договору банковской гарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае наступления гарантийного случая. Под  понятием гарантийного случая подразумевается  перечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенефициара появляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы.

         Договор банковской гарантии должен также предусматривать  срок действия гарантии. Требование кредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представлено гаранту по истечении указанного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 ГКРФ).

         Как уже упоминалось  ранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том, что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству не влияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст. 370 ГК РФ, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения обеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным. При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Гарант обязан выплатить гарантийную сумму бенефициару даже в том случае, если принципал возражает против этого и приводит доказательства, свидетельствующие о справедливости его возражений.

         Указанная особенность  банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром¹³:

• возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства;
• частичного или полного его исполнения принципалом;
• прекращения его по иным обстоятельствам.

         Включение указанных  положений в текст гарантии не влечет за собой юридических последствий в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ).

         Однако, несмотря на то, что банковская гарантия обладает относительной независимостью от основного  обязательства, она все же является обязательством дополнительного характера. Обязанность банка выплатить гарантийную сумму бенефициару возникает в случае нарушения принципалом условий именно основного договора. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.

         К тому же существуют еще два обстоятельства, свидетельствующие о дополнительном характере банковской гарантии:

1. поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром);
2. основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству.

         Игнорирование обеспечительной  сущности банковской гарантии, а также  обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований бенефициара.

         Именно поэтому  при заключении договора банковской гарантии банк-гарант должен ознакомиться с условиями обеспечиваемого обязательства, а также условиями его изменения и исполнения с целью защиты своих интересов в договоре гарантии.

         Заключая договор  банковской гарантии, гарант имеет  право оговорить такие условия его прекращения, как:

• перевод обеспечиваемого долга принципала на другое лицо, если на то не было получено согласие гаранта (ст. 372 ГКРФ);
• отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.

               § 2. Форма и условия  действительности банковской гарантии. 

              Определение банковской гарантии, данное в ст. 368 ГК, регламентирует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения  влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены.¹⁴ Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала — бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому банковская гарантия — это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы). В связи с этим в ст. 3 Унифицированных правил МТП для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. подчеркнуто, что тексты самих гарантий, как и  другие документы, связанные с ней, должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты.

         Содержание  гарантии составляют следующие условия¹⁵:

         1) наименование гаранта;

         2) наименование принципала;

         3) наименование бенефициара;  

         4) ссылка на основной  договор, в котором предусмотрена  необходимость выдачи гарантии;

         5) максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;

         6) срок, на которой  выдана гарантия, или иной юридический  факт, при наступлении которого  прекращается гарантийное обязательство;

         7) правила осуществления  платежа;

         8) положение, направленное  на сокращение суммы гарантийных выплат.

         Объем и детали перечисленных  условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между  гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

         В соответствии со ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Гарантия может, в частности, предусматривать, что она вступает в силу с определенной даты, либо с момента выдачи кредита принципалу, либо с момента получения письменного согласия бенефициара на принятие гарантии и т. д. При отсутствии с тексте гарантии подобных положений обязанности гаранта возникают в момент выдачи им гарантии. Под выдачей следует понимать передачу (направление) кредитору оформленного гарантийного обязательства гарантом по своей воле. Способ передачи (почтой, телетайпом, непосредственно на руки уполномоченным лицам бенефициара либо принципала — для передачи его кредитору и т. д.), как правило, не имеет значения для возникновения отношений по гарантии, если иное не обусловлено соглашением с принципалом.

         Не могут рассматриваться  как выдача гарантии случаи, когда гарантия оформляется самим принципалом на подписанном, но не заполненном бланке организации-гаранта либо когда оформленная гарантия выбывает из владения гаранта помимо его воли (в результате кражи, мошенничества и т. д.).

         Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).