Договорной институт гражданского права

           Введение

         Предприятия как  субъекты гражданского оборота, заключая гражданско-правовые сделки,  часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств зачастую является необходимым условием заключения гражданско-правовых сделок.

         Способы обеспечения  обязательств - это предусмотренные  законом или договором дополнительные меры воздействия на должника, обязанного совершить в пользу управомоченной стороны (кредитора) определенные действия: передать имущество, уплатить деньги, выполнить работу, оказать услугу и т.д. Их основное назначение заключается в том, чтобы стимулировать должника к исполнению возложенных на него обязанностей в точном соответствии с условиями заключенного договора и требованиями действующего законодательства.

         Однако воздействие  на должника - это не единственная функция  мер, обеспечивающих исполнение обязательств. В ряде случаев использование  этих мер служит удовлетворению интересов  кредитора, если обязательство по каким-либо причинам все же не будет исполнено или будет исполнено должником ненадлежащим образом (т.е. с нарушениями).

         Итак, способы обеспечения  исполнения обязательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником.

         Выбор способа обеспечения  обязательства во многом зависит  от сущности обеспечиваемого обязательства. Для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежными считаются залог, поручительство и банковская гарантия. В отношении обязательств, вытекающих из договоров поставки, подряда и др., предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается в достижении определенного результата, а не в получении от должника денежной суммы. Все способы обеспечения исполнения обязательств являются производными и зависят от характера самих обязательств¹.

         Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обязательств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК). Банковская гарантия является дополнительным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом, хотя и обладающим известной автономией, что отличает банковскую гарантию от поручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполнения обязательств.

         Необходимо подчеркнуть, что банковская гарантия повышает для  кредитора вероятность удовлетворения его требований в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства. Она удобна в применении, но имеет отличительные особенности - в степени воздействия на должника и методах достижения цели, т.е. побуждения должника исполнить обязательство надлежащим образом, - характеризующие специфику конкретной деловой ситуации. Банковская гарантия в силу своей новизны в российском гражданском праве разработана более поверхностно, сущность крайне дискуссионна. Этим обусловлена актуальность темы.

             Соответственно, цель работы – детально рассмотреть основные положения договорного института гражданского права, определить основные черты.

         Анализ основных положений института поручительства и банковской гарантии проведен корреляционно. В основу взяты монографии Е. А. Суханова, М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, Новицкого И.Б. и Лунца Л.А. Также по некоторым аспектам тематики будут рассмотрены научные подходы Б.М. Гонгало, В.А. Белова, А.В. Латынцева, Л.А. Новоселовой и т.д. и практика правоприменения Высшего Арбитражного Суда РФ.

         § 1.1. Понятие, признаки и субъектный состав обязательства из банковской гарантии. 

         Одним из способов обеспечения  предпринимательских договоров, как  уже говорилось выше, является также  банковская гарантия. Это новый, ранее не известный отечественному гражданскому праву, способ защиты обязательств по договору.

         Несмотря на явную  новизну института банковской гарантии для российского законодательства, цивилисты продолжают пытаться найти  и определить черты банковской гарантии, схожие с другими институтами гражданского права. При этом зачастую точки зрения диаметрально противоположны.

         По мнению одних  авторов, банковская гарантия является модификацией гарантии, предусматривавшейся  в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г.² По мнению второй группы авторов, с учетом того, что основанием привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является так называемый гарантийный случай, имеют место черты сходства между банковской гарантией и договором страхования.³

         Иную позицию занимает Е.А. Павлодский, считающий, что банковская гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств, отнесение ее к способам обеспечения  исполнения обязательств имеет под  собой не больше оснований, чем, допустим, страхование риска невозврата заемных средств⁴. 

         Представляется, что  исходить в данном вопросе стоит  из воли законодателя, который отразил  банковскую гарантию в числе других способов обеспечения исполнения обязательств и, в соответствии с эти, считать банковскую гарантию новым и, главное, самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств.

         Необходимо также  отметить, что институт гарантии широко распространен в зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота, причем акцент ставится не на правовое закрепление норм, а на традиции делового оборота (ФРГ, Франция и т.д.). Впервые банковская гарантия появилась в коммерческом обороте в США в середине 60-ых гг. нашего века, где она приняла вид так называемого “резервного аккредитива”, после чего с начала 70-ых банкиры быстро ввели ее в коммерческую практику в связи с расширением международных связей и увеличением количества и сумм международных платежей⁵. Сущность гарантии в том, что обязанное по гарантии лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий. Гарантия носит самостоятельный характер.  

         Что касается исходного  материала для закрепления института  банковской гарантии в российском гражданском  праве, то он был взят из Унифицированных правил для гарантий по требованиям, разработанных Международной торговой  палатой в 1992 году⁶, которые подлежат применению только с прямой ссылкой на них сторонами в гарантии в качестве условий обязательства.

           Рассмотрим подробнее  институт банковской гарантии, понятие, признаки, субъектный состав и отличие от других способов обеспечения обязательств, в частности поручительства. При этом анализ будем проводить, исходя из содержания конкретных правовых норм, включенных в текст Гражданского кодекса РФ . 

         Появление в современном  ГК РФ института банковской гарантии является следствием широкомасштабного  вовлечения российских предпринимателей во внешнеэкономическую деятельность. Возможность применения в России данного института, несмотря на отсутствие его регулирования в национальном законодательстве, неоднократно отмечалась в статьях ученых и практиков.⁷ Именно широкомасштабному развитию экспорта и импорта с участием частного сектора, ликвидации монополии внешней торговли мы и обязаны тем, что международно-правовые нормы обычаи, ранее известные только узкому кругу специалистов, оказались востребованными национальной практикой и ассимилировались в национальное законодательство. Имеется в виду, конечно же, всего, нормы Унифицированных правил по договорным гарантиям Международной торговой палаты (в настоящее время действуют в редакции 1978 г.).⁸ Но следует отметить, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 года рассматривал гарантию в качестве разновидности договора поручительства. Гарантийное обязательство в том виде, в каком оно было регламентировано ранее действовавшим законодательством, отличалось от поручительства следующим:

          — по субъектам  обязательства (субъектами в отношения  по гарантии могли выступать  только «социалистические организации»);

          — по форме  установления отношений (поручительство устанавливалось путем заключения договора между поручителем и кредитором, а гарантия — путем направления банку гарантом письма по установленной форме);

         — по характеру ответственности (поручитель, как правило, нес солидарную с должником ответственность за исполнение обязательства, а гарант всегда отвечал субсидиарно (дополнительно) к ответственности должника);

         — по объему ответственности (поручитель отвечал перед кредитором в полном объеме как должник или  в части, если это было определено договором, а гарант — в объеме недостающих у должника оборотных средств для возврата ссуды);

          — по последствиям  неисполнения обязанности за  должника (при поручительстве поручитель  приобретал право на регресс  к должнику, а при гарантии  гарант не имел права взыскать с должника уплаченные кредитору суммы).

            Поскольку  ст. 196 ГК РСФСР определяла, что  гарантия может использоваться  как средство обеспечения надлежащего  исполнения обязательств только  между социалистическими организациями,  а законодательство с 1991 года не предусматривало выделения таких организаций в качестве особого круга субъектов гражданского оборота, правила о договоре гарантии, установленные ст. 210 ГК РСФСР 1964 г., не могли применяться к отношениям с участием коммерческих организаций.

            Пункт 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства  рассматривал поручительство и  гарантию как единое обязательство  и не предусматривал особого  правового регулирования отношений  по договору гарантии. С учетом  требований постановления Верховного Совета Российской Федерации от  14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» отношения по договору гарантии, заключенному после введения в действие Основ ГЗ (с 3 августа 1992 г.), регулировались нормами ГК РСФСР 1964 года о поручительстве в части, не противоречащей Основам ГЗ.

         Однако  в новом ГК РФ, согласно ст. 368, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательство денежного денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.