Типы правопонимания и проблема источников и форм права

 

Пожалуй, менее всего споров по поводу обычая как источника права. Он признается как форма права  и в англосаксонском праве [32, с. 42–47], и российском праве, как в  частном [42, с. 188–190], так и в публичном [29, с.191–196]. Разумеется, в теории обычая как формы права есть свои нерешенные вопросы, спорные проблемы. Но они, как  представляется, не столь принципиальны.

 

Что касается нормативных  актов, то, разумеется, при их анализе  обнаруживается немало еще не исследованных  моментов. Это касается, например, деления  актов на виды, соотношения их между  собой и актами индивидуальными, структурирования системы нормативных  актов в федеративном государстве [47, с. 46–54], структуры самих нормативных  актов и их языка [8] и ряда других важных проблем. Но здесь нет непреодолимых  препятствий для ученых. Решение  спорных вопросов не наталкивается  на неразрешимые коллизии. Есть уверенность, что исследования нормативных актов  и впредь будут проходить успешно.

 

Несколько сложнее обстоит  дело с нормативными договорами. Что  касается «внутренних договоров» с  нормативным содержанием, то ныне принято  считать их отдельной формой российского  права. По этому вопросу защищено несколько диссертаций (38; 34), вывод  этот «вошел» в учебники. Лишь отдельные  авторы отмечают близость нормативных  договоров к нормативным правовым актам [31, с. 206]. Между тем очевидно, что нормативный договор – это нормативный акт, являющийся итогом совместного правотворчества двух или более субъектов. И необходимости признавать их отдельной формой права нет.

 

Сказанное во многом относится  и к «внешним договорам» – международно-правовым актам. Собственно, они тоже являются актами совместного правотворчества. Что же касается их места в системе формальных источников (форм) российского права, то проблема стала актуальной в связи с принятием Конституции РФ в 1993 г., п. 4 ст. 15 которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ объявил в качестве элементов (составных частей) ее правовой системы. Представляется, что это было прежде всего политическое решение. Оно не выдерживает строгой критики, в первую очередь относительно международно-правовых актов.

 

В самом деле, если международный  договор, подписанный должностным  лицом, содержит нормы, противоречащие законодательству, то следование им, а  не внутреннему праву явно находится  в противоречии с суверенным характером государственной власти. А после  ратификации парламентом возникает  другой вопрос: как привести в соответствие внутренние нормы? Для этого существует процедура имплементации принципов  и норм международного права в  систему нормативных актов Российской Федерации [60, с. 148–193]. Но после данной процедуры формой выступают измененные внутренние акты. То же самое можно  сказать и о принципах международного права. Их следует учитывать на стадии правотворчества, а при обнаружении  противоречий норм этим принципам вносить  необходимые изменения в действующее  законодательство.

 

Попутно можно заметить, что вопрос о принципах как  форме (источнике) права имеет значение и для внутренних проблем. Речь идет прежде всего об использовании принципов при восполнении пробелов в праве. Эта проблема достаточно исследована применительно к гражданскому праву. Но она вполне актуальна и для других отраслей. Так, Н.В. Витрук исследует роль конституционных принципов не только в процессе законотворческой и исполнительной деятельности органов публичной власти и в прогрессе правосудия при наличии коллизий, но также в случае пробелов в конституционно-правовом регулировании [7, с. 155]. Исходя из сказанного принципы можно назвать дополнительными (вспомогательными) формами выражения нормативных установлений. Причем скорее всего они имеют такое значение в континентальных правовых системах.

 

Несколько слов о правовой доктрине («праве юристов») как форме  права. Общеизвестна роль высказываний наиболее известных юристов в  Древнем Риме. Применительно к  системе общего права роль правовой доктрины подробно исследована М.Н. Марченко, который в уже упомянутой книге подробно описывает значение правовой доктрины для стран, относящихся  к семье общего права. Его конечный вывод о том, что за последние  десятилетия роль ее и значение существенно  ослабли, достаточно аргументирован [27, с. 609].

 

Что же касается правовых систем континентальной Европы, то по сведениям  Н.А. Власенко правовая доктрина признается только в Швейцарии [9, с. 126]. Других данных обнаружить не удалось.

 

Почти все сказанное об обычаях, нормативных актах, доктрине как формах выражения правовых норм практически в равной мере относится и к этатистскому, и к социологическому типу правопоимания. Разумеется, отдельные детали в понимании роли нормативных актов в континентальных правовых системах, где в большей степени распространен этатистский подход, и в англосаксонских, где превалирует социологический, имеются. Но они не столь принципиальны. Что касается других форм, то различий обнаружить скорее всего не удастся совсем.

 

Серьезные разногласия между  представителями этатистского и социологического подхода по вопросам форм права касаются оценки роли прецедентов и юридической, прежде всего судебной, практики как форм выражения и существования правовых норм. Этой проблеме посвящено значительное количество исследований. Причем роль судебной или, если взять шире, юридической практики как источника права никогда не отрицалась и не преуменьшалась. Правда, упор делался прежде всего на исследования, посвященные роли актов высших судебных органов. Другой аспект, когда рассматривается значение практики для правотворчества, для совершенствования законодательства изучен значительно слабее.

 

Хотя именно в качестве источника совершенствования правовых норм переоценить роль юридической  практики вообще и судебной в частности  просто невозможно. Еще в первых своих работах, относящихся к  началу 70-х гг. прошлого века, автор  настоящей статьи пытался раскрыть механизм, стадии и формы воздействия  юридической практики на совершенствование  правовых норм (45–46). В самом общем  виде можно сказать, что практика, как деятельность субъектов права  своими социальными итогами сигнализирует  законодателю о сущности происходящих процессов, а как итог, результат  в виде сформировавшихся правоположений, принимаемых высшими правоприменительными органами, в первую очередь судебными, играет роль промежуточного этапа, звена, прообраза формирующейся правовой нормы. Этот аспект исследования юридической и судебной практики как источника права не вызывает больших споров.

 

Сложнее обстоит дело с  оценкой обязательности выводов  высших правоприменительных органов, и прежде всего, судебных, сформулированных в виде определенных положений, для  других инстанций. Палитра мнений здесь  весьма многообразна. Обзор их читатель может без труда найти в  цитированных работах М.Н. Марченко, Н.Н. Вопленко и других авторов. Суть многих сводится к тому, что положения, содержащиеся в постановлениях высших судебных органов, представляют собой конкретизацию действующих правовых норм и являются дополнительной, вспомогательной формой права.

 

Именно она способна решить проблему единообразной судебной практики, под которой необходимо понимать не шаблонность и одинаковость решений, принимаемых судами при разрешении правовых конфликтов, а единство подходов, методов, правил толкования и конкретизации  норм. Именно это способно обеспечить сочетание единого подхода и  учета индивидуальных особенностей, стабильности и динамизма практики [2, с. 29].

 

Рассматривая эту сторону  проблемы, П.А. Гук насчитал 10 направлений  дальнейшего изучения судебной практики. Это и рекомендации, и толкование, разъяснение, и правоположения, и правовые позиции и ряд других [13, с. 80–82]. При этом остается актуальной проблема ограничения правотворческих поползновений судебных органов. Реальная жизнь, бесспорно, требует предоставления судебным и другим высшим правоприменительным органам известных правомочий по выработке общих позиций в сфере толкования и конкретизации законов и иных нормативных актов. Но одновременно они должны быть ограничены определенными рамками. В частности, толкование не должно произвольно сужать или расширять сферу действия закона, конкретизация не должна искажать волю законодателя. Даже при выработке общих понятий на базе использованных законодателем терминов, на что суды, бесспорно, должны иметь право, надо исходить из концепции конкретного нормативного акта и системных связей его с иными актами.

 

К этим проблемам имеет  отношение и вопрос о пределах правоприменительного усмотрения, аналогии закона и аналогии права, преюдиции и ряда других. Но при решении всех их нет непреодолимых препятствий. Анализ показывает, что представители различных подходов к правопониманию в вопросах описания различных форм права и их особенностей вполне находят общий язык и их выводы практически не зависят от того, к какой школе принадлежит тот или иной исследователь.

 

И только один вопрос в проблеме форм права является камнем преткновения для возможного компромисса между  сторонниками разных типов правопонимания. Речь идет о прецеденте как форме права. Сторонники нормативного (этатистского) типа, естественно, возражают против самой возможности признания прецедента в качестве формы российского права. Суждения многократно цитировавшихся здесь М.И. Байтина, Н.Н. Вопленко, В.А. Толстика и ряда других авторов на этот счет совершенно определены: прецедент возник в иных условиях, приспособлен к иным подходам в регулировании и не может быть формой российского права. Весьма недвусмысленно и даже радикально высказался по этому поводу В.Н. Карташов: «Волосы на голове становятся "дыбом", когда подумаешь о том, что российские суды будут создавать судебные прецеденты… Хаос, энтропия, характерные для современной судебной системы, достигнут тогда апогея и дела начнут разрешать, скорее всего, по понятиям, свободному усмотрению» [18, с. 62].

 

Надо уточнить, что эти  оценки относятся к пониманию  прецедента как явления, присущего  правовым системам общего права. Встречаются  публикации, в которых о прецеденте пишут как о создаваемых практикой  положениях [48, с. 162–177]. К ним надо относиться с иных, изложенных выше, позиций. Следует учесть и особый характер судебных решений, принимаемых  международными судебными органами, в частности Европейским судом  по правам человека. Хотя многие и соглашаются  с тем, что эти решения суть обязательные источники (формы) российского  права, но это далеко не бесспорно. Подробный анализ их правовой природы, проведенный А.А. Павлушиной, привел ее к выводу, что положительный однозначный ответ на вопрос о том, являются ли акты ЕСПЧ источниками российского права, означает, что это слишком далеко подвинет российский суверенитет и приведет к тому, что сей суд, станет высшей судебной инстанцией в отношениях с собственными гражданами [39, с. 186].

 

Не являются бесспорной и  позиция тех, кто видит прецедентный характере в решениях, принимаемых  Конституционным судом РФ, хотя она  многими разделяется [16, с. 3–9]. Однако в литературе справедливо указывается на то, что в ряде случаев КС вместо проверки норм права на ее совместимость с Конституцией России в результате «правотворчества» создает новую норму права [1, с. 160], что признание в качестве источника (формы) права решений судов, наделение «источникообразующими» полномочиями органов, не имеющих на то полномочий, «дружное» признание правовых позиций судебных органов источником права, часто поспешное и без надлежащей аргументации, вряд ли оправдано и даже социально опасно [10, с. 147]. К подобным выводам пришел и Н.Н. Вопленко, который полагает, что прецедентам как таковым нет места в российской правовой системе. А прецеденты толкования, прецеденты правоприменения (правоположения) фактически выполняют роль вспомогательного источника (формы) права [11, с. 322–323].

 

В заключение можно напомнить  уже сформулированное выше положение  о том, что психологический тип  правопонимания не может претендовать на самостоятельный подход в вопросе о формах выражения правовых норм, поскольку эти проблемы не находятся в поле зрения его сторонников. В качестве общего вывода следует отметить, что тип правопонимания влияет прежде всего на понимание источника права как истока, факторов, вызывающих саму потребность в праве и определяющих его содержание. Поскольку до формирования единого интегративного подхода к пониманию права пока еще далеко, да и сама возможность его достаточно проблематична, споры об источниках права скорее всего будут продолжаться. Они, как и любые поиски истины, необходимы, полезны. Но в практической юриспруденции, применении права современный нормативный подход позволяет правоприменителю подходить к оценке ситуации с позиции конкретной нормы права, получившей внешнее выражение в той или иной форме.

 

Внешние формы выражения  правовых норм, присущие нормативному (этатистскому) подходу, с успехом исследуются и сторонниками социологического направления. Это связано, видимо, с тем, что оба данных подхода в той или иной степени связывают эти формы с правотворческой деятельностью государства. Только если этатисты говорят о правотворчестве представительных и исполнительных органов государства, то сторонники социологического типа включают сюда и судебные органы. В связи с этим камнем преткновения на пути согласия остается роль прецедента как формы права. Более принципиальными и последовательными остаются сторонники этатистского типа, отрицающие в соответствии с концепцией разделения властей право судебных органов на собственно правотворческую деятельность.

 

Что касается сторонников  современного естественного права, либертарной и коммуникативной концепций, то они не демонстрируют попыток собственного подхода к исследованию проблем форм права, ограничиваясь положениями аналитической (догматической) юриспруденции, созданной усилиями сторонников этатистского и социологического подходов.

 

 

 

Библиографический список

 

1.      Аверин  А.В. Решения Конституционного  Суда Российской Федерации –  источник права? //Источники права:  проблемы теории и практики. М., 2008.

 

2.      Аверин  А.В. Правопонимание и юридическая практика // Ленингр. юрид. журнал. 2008. №4.

 

3.      Алексеев  С.С. Право на пороге нового  тысячелетия: некоторые тенденции  мирового правового развития  – надежды и драма современной  эпохи. М., 2000.