Типы правопонимания и проблема источников и форм права

При этом Н.В. Варламова приводит в качестве примера известный  учебник В.С. Нерсесянца [37]. При всем глубоком уважении к автору либертарной концепции надо признать, что ничего специфического, присущего именно данной концепции, в изложении юридической догматики, в учебнике обнаружить не удастся. Как столь же пока безуспешно это пытаться сделать в отношении представителей других направлений указанного типа правопонимания.

Названный тип правопонимания объединяет теории, в которых в большей степени представлен юснатурализм, естественно-правовой подход, но присутствует и признание нормативной природы права, и доля этатизма.

Отмеченные три типа правопонимания соответствуют трем видам позитивной правовой теории, которые, в свою очередь, отражают и формы реального бытия права – закон, практику и сознание. Именно на изучение этих трех форм и направлены позитивные правовые теории. Причем гиперболизация, постановка во главу угла одной из них и определяют существование каждой. Признание главной формой бытия права законодательства связано с существованием этатистского типа правопонимания. Упор на практику ведет неизбежно исследователя в стан сторонников социологического типа правопонимания. Выбор в качестве основы для понимания права и правовых явлений сознания, психики человека приводит к признанию правильности именно психологического типа правопонимания.

Что же касается нормативизма и естественно-правового подхода (юснатурализма), то вряд ли им можно присвоить статус типа правопонимания. Типология всегда основывается на едином критерии, едином подходе. Но нормативный и естественно-правовой взгляд выделяется по иному критерию, связанному с неустранимым из европейской правовой ментальности представлением о праве как о переплетении должного и сущего, формального и содержательного, нормы и ценности. Как уже отмечено, они представлены во всех трех типах правопонимания, но сочетание их различно. Крайности, представленные так называемым легизмом и либертарной теорией, в значительной мере смягчены, смикшированы в коммуникативной.

Нормативизм и юснатурализм, возможно, следует интерпретировать как определенную парадигму. Родной брат и последователь покойного В.С. Нерсесянца В.С. Нерсесян определяет парадигму как систему теоретических, методологических и аксиологических установок, принятых в качестве образца решения научных задач и разделяемых определенным научным сообществом. Юридическая парадигма определяется, по мнению уважаемого автора, типологией правопонимания (35, с. 258–259). Такого же мнения придерживался и В.С. Нерсесянц, на работу которого ссылается В.С. Нерсесян [37].

В каждом из предложенных типов  правопонимания господствует определенная научная парадигма, не исключающая, однако, в рамках типа и определенных «отклонений», своеобразных «вольностей» исследователя, выхода за рамки принятой парадигмы. Представляется, что такой взгляд на соотношение типа правопонимания к научной парадигмы в большей мере соответствует истине, чем допускаемое В.В. Лапаевой отождествление типа правопонимания и соответствующей научной парадигмы [22].

Итак, следует признать, что  если подходить с позиций понимания  типа как единицы, выделяемой наряду с другими по единому основанию, то существует реально три типа правопонимания: этатистский, социологический и психологический. Их наличие определяется тремя формами реального бытия права и соответствующими разновидностями философского позитивизма.

Разумеется, теорий правопонимания гораздо больше. Они могут создаваться на базе любых философских школ и направлений. Кроме уже упоминавшихся можно еще назвать синергетическую, многочисленные религиозные, трансцендентальные и психорациональные школы и др. [55, с. 35]. Но это, видимо, школы, направления, концепции, но никак не типы правопонимания. Их объединяет еще и то, что они принципиально не занимаются аналитической юриспруденцией. Это не просто не входит в их планы, а скорее всего просто невозможно. Эти концепции далеки от реальной юриспруденции и могут представлять лишь академический интерес.

Что же касается типа, названного здесь этатистским, то именно в рамках его и создана современная аналитическая юриспруденция. Это признают и сторонники иных подходов. Кроме упомянутого выше в связи с этим мнения В.В. Лапаевой, можно привести слова В.С. Нерсесяна о том, что именно сторонниками этого типа правопонимания (он показывает его легистским) разработаны основные аспекты доктрины и догмы действующего права, вопросы законотворчества, толкования, систематизации и применения норм права, юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т.д. [35, с. 42]. Социологический подход внес свой вклад (и вносит) в разработку догмы права. Это касается, в частности, учения об источниках (формах) права. Он не отвергает учения о догме, созданного этатистами. Видимо, на уровне особенностей, конкретизации может быть вклад и сторонников психологического типа правопонимания, в том числе естественного и либертарного направления. Однако приходится констатировать, что пока эта позиция только декларируется.

Несколько слов о возможности  синтеза указанных типов и  теорий правопонимания. Многие известные юристы ратуют за интеграцию, возлагая надежду на достижение некоторого консенсуса. Достаточно полно эта позиция представлена, в частности, в работах В.В. Лазарева [20; 21]. Другие, напротив, считают, что синтез невозможен [22; 23]. Вероятно, что на сегодняшний день правы скорее вторые. Никто из убежденных сторонников того или иного типа не уступит своих позиций, «не поступится принципами», в лучшем случае признает наличие элементов того типа правопонимания, которого придерживается оппонент, в своем.

Тут дело не столько в  амбициях и даже не в том, что для  создания интегративной теории нет  признаваемой всеми философской  теории или научного метода. Можно  даже согласиться, что феноменологическая социология, к примеру, дает для интерпретации  правовой реальности гораздо более  адекватный теоретический инструментарий, чем философский материализм. Дело в том, что на сегодня для создания синтетической теории или единого  типа правопонимания отсутствуют объективные условия, они еще не сформировались, не созрели.

Вместе с тем вряд ли можно категорически отрицать, что  в будущем, скорее всего не самом  ближайшем, такие условия могут  сформироваться. Это может быть следствием глобализации, реальной интеграции основных семей современных правовых систем. Необходимыми условиями должны быть: снятие острых межгосударственных и  внутригосударственных социальных, политических, экономических и национальных конфликтов, реализация на деле основных прав граждан. Можно предложить, что  теоретический (позитивистский) этап, сменивший дотеоретический, в рамках диалектического отрицания будет заменен посттеоретическим (постпозитивистским).

Делать более точные прогнозы не представляется возможным, поскольку  сам процесс глобализации и интеграции правовых систем получает в научной  среде различные, порой диаметрально противоположные оценки: от полного, почти восторженного восприятия как явления позитивного и  неизбежного [25], с предложениями  о переводе отечественной юриспруденции  на систему источников в виде судебного  прецедента [3] до скептического, а порой  и резко отрицательного. Скептическое, можно сказать, умеренно-отрицательное отношение характерно, например, для работ М.Н. Марченко, который определенно пишет об антисистемной миссии глобализма в государственно-правовой сфере [28]. Близкие позиции высказаны рядом участников конференции «Глобализация, политика, право», состоявшейся в мае 2005 г. в Нижнем Новгороде [58]. Резко отрицательная оценка глобализации в сфере права содержится, в частности, в капитальном исследовании В.В. Сорокина, который пишет в заключение своей работы: «…глобализация представляет собой управляющую деградацию человечества, организованное движение в преисподнюю…» [49, с. 639].

Однако эти вопросы  выходят за пределы взятой для  анализа проблемы. Необходимо вернуться  к анализу связи типа правопонимания и подходов к проблеме источников (форм) права. Для начала обратимся к самому понятию источника (формы) права. Задача непростая, ибо споров здесь предостаточно. Но поиски консенсуса неизбежны и даже более достижимы, чем при анализе проблем правопонимания. Возможно, это связано с ним, что споры нередко ведутся в этой области скорее о словах, нежели по существу. Да и за последнее время появились работы, проливающие свет на многие вопросы, остававшиеся спорными. Кроме уже упомянутого капитального труда М.Н. Марченко можно назвать работы С.В. Бошно, Г.И. Муромцева и других авторов. Обобщающий характер носят статьи К.В. Петрова, на анализ которых есть смысл опереться в изучении проблемы.

Так, начиная свое исследование, К.В. Петров справедливо отмечает, что  основные проблемы в современном  правоведении имеют корни в предшествующий период, а предлагаемые ныне решения  являются развитием положений, разрабатываемых  в предыдущие годы [41, с. 23].

Анализируя современные  представления об источниках и формах права, уважаемый автор справедливо  отмечает, что высказанные ранее  идеи в необходимости различать  источники права как истоки, порождающие  право (экономика, нравственность, правосознание, доктрины и др.) и как внешние  способы выражения и соответствующие  им формы существования правовых норм. При этом автор ссылается  на широкий круг мнений – от А.В. Мицкевича и А.Ф. Черданцева до Е.А. Ершовой и А.И. Бобылева [40, с. 72–73].

Нет необходимости рассматривать  все высказанные в последнее  время мнения по поводу того, что  такое источник, а что форма  права. Практически почти все  согласны, что форма права – это внешнее выражение, способ существования правовых норм. К таковым относятся прежде всего нормативные акты, прецеденты, санкционированные обычаи и нормы общественных организаций, при определенных условиях и в определенной мере судебная практика и даже доктрина. Вряд ли следует, если исходишь из задачи выработки единой терминологии, называть их источником права в узком (специальном) [12, с. 94–98] или формально-юридическом [30, с. 236] смысле, хотя последнее представление достаточно широко распространено.

Вряд ли правомерно называть источником права способ признания  норм в качестве общеобязательных [33, с. 24–26]. Дело в том, что каждая из форм, названных выше, имеет свой собственный способ объективирования, неразрывно с ней связанный. Правотворчество порождает нормативные акты, судебная деятельность – прецеденты и иные акты судебного правотворчества, санкционирование – санкционированный обычай и доктрины и т.д. Именно в таком значении термин форма права и будет здесь использоваться в дальнейшем. Попутно следует заметить, что сторонники использования термина «источник права» в узком (формально-юридическом) смысле часто возражают против термина «форма права» на том основании, что ряд нормативных актов могут не содержать собственно правовых норм (регулятивных и охранительных), а быть направленными на их изменение, отмену, продление срока и т.д. Но ведь и эти акты являются формой выражения и существования норм, но норм специальных, в частности оперативных. Так что это возражение против использования термина «форма права» для обозначения нормативных актов, прецедентов, санкционированных обычаев и др. не может быть принято. Собственно на это обратил внимание в свое время еще такой известный исследователь данной проблемы, как А.Ф. Шебанов [57, с. 42–43].

М.Н. Марченко в уже упомянутом исследовании с присущей ему осторожностью пишет, что отождествление терминов форма и источник права допустимо и оправдано, когда речь идет об источниках права в формальном смысле. Применительно же к факторам, определяющим содержание права и опаздывающим воздействие на процесс правообразования, следует использовать термин «источник права» [28, с. 56–57]. С ним солидарен и К.В. Петров, [40, с. 66] и, во многом, Н.Н. Вопленко, который пишет, что «источники права» в формальном смысле совпадает с понятием «формы права», именно в этом смысле наблюдается тождественность понятий «источник права» и «форма права» [11, с. 258]. Однако, подчеркнем еще раз: для обозначения разных явлений, в данном случае – факторов, определяющих содержание права, не следует использовать один и тот же термин. Это может привести только к дополнительным трудностям, в частности при анализе влияния типа правопонимания на понимание форм и источников права.

Справедливости ради надо отметить, что автор не является в этом вопросе первопроходцем и  отнюдь не одинок в своих сомнениях  и предложениях. Так, исследуя категорию  источника права, А.Ю. Калинин С.А. Комаров писали, что в понятии  «источник» содержится указание на происхождение, генезис явления, в то время как  понятие «форма» характеризует  способ организации его содержания [17, с. 4–10]. Еще ранее об этом писал  Д.А. Керимов. А в одной из последних  работ, рассматривая вопрос о форме  права, вообще не использует термин «источник  права», а говорит о содержании и форме права [19, с. 166–179].

Опираясь на это положение, А.В. Васильев пишет, что использование  теорией государства и права  термина «источник права» в связи  с анализом форм права не соответствует  общепринятому, разработанному философией понятийному аппарату, используемому  во всех конкретных науках. Сделав филологический анализ термина «источник», автор  приходит к выводу, что он не является научным и не может быть использован в юридической науке. Экономические, политические, национальные, религиозные, нравственные предпосылки создания права являются самостоятельными объектами исследования и использование для их анализа термина источники права не соответствует объективной реальности, а потому являются надуманным [6, с. 39–42].

Следует согласиться с  уважаемым профессором в том, что необходимо четко различать факторы, созидающее право и формы выражения норм. Можно даже признать его правоту в том, что термин «источник» явно не вполне удачен для использования в указанном смысле. Но это не единственный пример использования не совсем точных терминов. На этом основании отказываться от веками известных значений слов вряд ли возможно. Но четко различать источник как факторы, созидающие право и формы как внешнее формы выражения норм, действительно необходимо. В качестве примера такого корректного подхода можно назвать позицию профессора В.Н. Карташова. Автор четко различает «материальные» источники права, в качестве которых называет материальные условия жизнедеятельности людей, «идеальные» источники – все духовное, в том числе философские и нравственные, экономические и политические, обыденные и научные, религиозные и профессиональные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки, взгляды и соответствующие каждому из этих компонентов способы выражения (научные труды, учебную литературу, результаты социологических опросов, высказывания в средствах массовой информации и т.п.) [18, с. 60].