Типы правопонимания и проблема источников и форм права

ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И  ПРОБЛЕМА ИСТОЧНИКОВ И ФОРМ ПРАВА

 

В.П. Реутов

Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права

Пермский государственный  университет. 614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15

 

Анализируется зависимость  между типом правопонимания и подходом к исследованию форм и источников права. Делается вывод о том, что различия между нормативным и социологическим типом правопонимания носят принципиальный характер лишь в оценке правовой природы прецедента.

 

Ключевые слова: тип правопонимания; формы и источники права; прецедент как источник права

 

 

Зависимость между  определенным типом правопонимания и уяснением того, что такое форма (источник) права, совершенно определенно признается в современной литературе. Так, начиная свое фундаментальное исследование об источниках права, профессор М.Н. Марченко назвал §1 главы 1 своей книги «Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права». Ссылаясь на ряд зарубежных изданий, М.Н. Марченко, в частности, пишет о том, что от методологических позиций исследователя, придерживается ли он, например, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права [27, с.29]. В работе этот тезис получил обоснование на примере анализа позитивного и естественного права.

 

Связь между принадлежностью  к той или иной школе правопонимания и взглядами на проблемы источников и форм права при анализе позиций разных авторов отмечается как факт в обстоятельной статье К.В. Петрова в «Ленинградском юридическом журнале» [40, с.75], а также в работе В.В. Лапаевой, посвященной анализу научно-практического потенциала различных подходов к правопониманию [22].

 

Однако специальному исследованию эта проблема не подвергалась. Попробуем  наметить некоторые подходы к  ее анализу.

 

Прежде всего необходимо определиться с некоторыми исходными положениями. В частности, решить, какие именно типы правопонимания следует брать для оценки их влияния на понимание проблем источников права. Представления о различных типах и подходах к правопониманию сильно разнятся у нынешних авторов и отличались большим разнообразием в прошлом. Любая дискуссия должна проходить на «одном языке». Необходимо использовать единую терминологию при изучении определенных проблем. Иначе спор неминуемо перерастает из спора по существу в малопродуктивный спор о словах.

 

Рискнем утверждать, что  в дискуссиях о правопонимании угроза этого вполне реальна. Это можно проиллюстрировать. Так, позиция, которая исходит из признания правом системы норм, принимаемых государством, выражающих государственную волю, охраняемых государством, именуется многим нормативизмом [11, с. 13] или узко нормативным правопониманием [27, с. 19]. Но этот же взгляд на право В.М. Сырых называет юридическим позитивизмом [50, с. 16], а О.Э. Лейст – нормативным позитивизмом [24, с. 26].

 

Последовательный сторонник  современного нормативного подхода  М.И. Байтин справедливо отмечает, что  неоправданно противопоставлять естественный и позитивистский взгляд на право [4, с. 55], в свою очередь В.М. Шафиров  обосновал возможность создания теории естественно-позитивного права [56]. Сторонников так называемого  социологического направления в  правопонимании, утверждающих, что они изучают в первую очередь действующее, реальное право, также часто именуют социологическими позитивистами [26, с. 150–152].

 

Возникает вопрос: что же такое позитивизм применительно  к проблеме правопонимания? Начнем с того, что на заре формирования права ставить вопрос о сути позитивизма было бы бессмысленно. Здесь на характер формирующегося права и на представление о нем влияют два фактора: формальный (если угодно, нормативность) и содержательный, ценностный (если можно так сказать, естественный, юснатуралистический). Право представляет собой законы и обычаи полиса, добрые нравы, в основе которых, по представлению древних, лежит космический порядок. Это период «дотеоретического права». Здесь практическая и теоретическая юриспруденция синкретичны до полной неразличимости. Оценивать правопонимание того периода в современных понятиях бессмысленно и искать корни современных проблем – тоже.

 

В Средние века представления  о праве заданы, но сути, теми же двумя  полюсами – нормами и ценностями, которые, в свою очередь, имеют трансцендентный  источник, своеобразное «сверхъестественное» право, (его внешним выражением являются Священное Писание и священное  предание – труды отцов церкви и догматы, принятые церковными соборами).

 

С наступлением Нового времени  и эпохи буржуазных революций  начинается предыстория современного правопонимания. Формирующийся этатизм представлен Боденом и Гоббсом, антропологический взгляд тяготеет к юснатурализму, новое истолкование получают теологические естественно-правовые концепции. Таким образом, наступление этой эпохи происходит под определяющим влиянием юснатурализма [36, с. 98–111].

 

Отталкиваясь от трудов представителей немецкой исторической школы права  и преодолевая крайности отвлеченного кантовского нормативизма, в начале CIC в.

 Г.-Ф.-В. Гегель предпринял  попытку синтеза этатистского и естественно-правового взглядов. Он показал, что «действительные и разумные» законы в современных государствах предоставляют человеку ту самую свободу личности, о которой радели юснатуралисты эпохи Просвещения. Не без влияния Гегеля чуть позже возник своеобразный синтез социологического и естественно-правового подходов – ранний марксистский взгляд на право.

 

Собственно этим заканчивается  «дотеоретический» этап с его отсутствием собственно правовой теории и опорой исследователей при попытке проникнуть в сущность права исключительно на философские концепции. Заканчивается и этап господства в ценностном измерении естественного права, которое стало забываться.

 

Воцарение буржуазной идеологии  неразрывно связано со становлением позитивной философии, провозгласившей  приоритет изучения эмпирических, наблюдаемых, явлений. Появилась и собственно правовая теория, базирующаяся на позитивной философии. Изначально она развивается  в рамках трех направлений: этатистского (которое часто именуют собственно позитивистским), социологического и психологического. Эти направления и определили пути развития современной юриспруденции в России и мире.

 

Такую позицию во многом разделяют другие исследователи. В  частности, известный специалист В.В. Лапаева, характеризуя позитивизм как особое течение социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, пишет о том, что первым направлением позитивистской юриспруденции был легистский подход, затем сложились социологический и антропологический [22].

 

В другой работе, специально посвященной анализу типов правопонимания, указанный автор пишет о том, что серьезные претензии на статус общедоктринального направления заявляют лишь три основных типа правопонимания – легистский, естественно-правовой и либертарный. Упоминаются также исторический и антропологический типы правопонимания, которые автор, как и «многочисленные антропологические концепции права (психологическая, феноменологическая, коммуникативная, герменевтическая, экзистенциальная и т.п.)», считает концепциями права. А социологический взгляд называется (на одной странице и в одном абзаце) то типом правопонимания, то подходом к пониманию права [23, с. 22].

 

Трудности, с которыми столкнулись  цитированные авторы, не случайны. Главная  проблема состоит в том, что в  основу классификации типов правопонимания в качестве основания, критерия полагаются зачастую различные факторы, прежде всего системы философских взглядов, воззрений, идеологические предпочтения и т.д. Это вполне объяснимо для оценок правовых концепций и подходов к правопониманию в уже упомянутый «дотеоретический» подход развития правовой мысли.

 

Но если брать собственно правовые теории, базирующиеся на анализе  правового материала, то, как уже  отмечено, современная юриспруденция, в том числе и в вопросах правопонимания, развивается в рамках трех направлений – этатистском, социологическом и психологическом.

 

При этом важно отметить, что данные направления лишь в  самом общем виде задают маркеры  для ориентации в панораме современных  юридических доктрин. Эти доктрины чаще всего являются «преемниками»  учений, сложившихся еще на дотеоретическом этапе развития юриспруденции, хотя зачастую и претендуют на самостоятельный характер или синтез ранее существовавших. Но большинство из них (если не все) вполне укладываются в параметры, которые заданы в названных типах современного правопонимания.

 

Первый тип – этатистский. Он достаточно широко представлен – от деонтологии Канта и чистой теории права Г. Кельзена до вульгарно марксистских представлений советского легизма. Сюда же следует отнести современный нормативизм. Доля этатизма в них разная, в так называемом «современном нормативизме» немало юснатурализма в содержательной, ценностной его стороне.

 

Не ставя себе задачи рассматривать  и оценивать достоинства и  недостатки анализируемых типов  правопонимания, отметим все-таки, что этот тип наиболее последователен и обладает несомненными достоинствами. Главное из них – это то, что при таком подходе точно известно, что можно считать правовым поведением, что относится к противоправному. Отсюда вытекает, что органическая связь этатизма и нормативизма, связь социологического подхода и специфического нормативизма, присущего этому подходу, позволяет обоим этим типам правопонимания обстоятельно исследовать конкретные проблемы правового регулирования: нормативную базу, механизм, эффективность и т.д.

 

Н.В. Варламова убедительно  показала, что только этатистский и социологический подходы (она называет их позитивистскими) способны давать однозначные ответы на практические вопросы правового регулирования. Привлекая в качестве союзника Г. Кельзена, автор демонстрирует, что юснатурализм, как только спускается с заоблачных философских высот к конкретным проблемам правового регулирования, неизбежно возвращается в лоно позитивизма [5, с. 5].

 

Другой тип правопонимания – это, уже упомянутый, социологический. Он представлен большим разнообразием школ: от классических школ Паунда и Бергбома до юридической антропологии и современной феноменологической (коммуникативной) концепции, в которой, впрочем, присутствует немалая доля этатистского (нормативного) и психологического подходов. Недаром право сторонниками этой концепции представляется как психосоцоциокультурное явление [43, с. 169]. Характеризуя этот тип правопонимания, М.И.Байтин пишет, что, несмотря на различные модификации, общее для всех сторонников данного подхода состоит в том, что они под правом понимают совокупность правовых отношений, возникающих и существующих независимо от норм, определенный «социальный порядок». При таком подходе, хотя и не отрицается нормативная природа права, но оправдывается административный и судебный произвол [4, с. 40], можно считать правом любую сложившуюся на практике фактическую социальную норму [22].

 

Критикуя данный тип правопонимания, Н.Н. Вопленко справедливо отмечает, что понимание права как порядка правовых отношений заранее оправдывает существующую юридическую практику, ее отнюдь не всегда правомерные и нравственно оправданные тенденции развития. Кроме того, представление о праве как системе сложившихся отношений отводит нормотворчеству официальных государственных структур весьма незавидную и второстепенную роль. Законодатель может лишь наблюдать и констатировать в форме последующего юридического закрепления объективно сложившиеся нормы и отношения [11, с. 24].

 

Можно проследить социальные и исторические корни этого подхода. Но бесспорно то, что он ставит под  сомнение саму идею народного представительства, формирования права как воли большинства  или даже всего населения и  т.д. Конечно, эти представления пока из области идеального, но не признавать их даже в качестве ориентира на отдаленное будущее вряд ли допустимо.

 

Третий тип правопонимания – психологический. Название в достаточной мере условное, отражающее лишь тот факт, что в основе его лежит понимание права как явления духовного, связанного с природой человека, его психикой, внутренним миром. Этот тип представлен классическим правовым эмотивизмом Петражицкого и Рейснера, теории справедливости как честности Ролза и Дворкина, теорией возрожденного естественного права и либертарной теорией В.С. Нерсенянца.

 

Названные теории объединяет то, что их сторонники видят в  праве дуализм двух начал: реальных норм законодательства и некоего  идеального начала, критерия правильности, верности принятых государством норм. В.В. Лапаева называет этот тип правопонимания непозитивистским, относя к нему естественно-правовой подход и философский (либертарную концепцию) [22]. Вряд ли можно с этим согласиться. Сторонники этого типа правопонимания отнюдь не чураются анализа конкретного содержания действующих норм. Отлучать их от позитивизма как философского направления, пытающегося осмыслить реальную действительность, нет достаточных оснований.

 

Как пишет в уже упомянутой работе Н.В. Варламова со ссылкой  на Г. Кельзена, все естественно-правовые трактовки, будучи доведенными до уровня юридической догматики, оказывается на поверку позитивистскими. Спускаясь с заоблачных философских высот к конкретным проблемам правового регулирования, они неизбежно возвращаются в лоно позитивизма. Автор подробно анализирует всю пагубность отрыва юридической теории философского уровня от анализа юридической догматики. Однако выход видит в признании исключительной ценности либертарной концепции В.С. Нерсенянца, которая, по ее мнению, способна создать юридическую догматику, адекватную ее собственному философскому содержателю [5, с. 8].