Типы правопонимания и проблема источников и форм права

Им в работе противопоставляются «формальные  и формально-юридические» источники, в качестве которых автор рассматривает  формы внешнего выражения и закрепления  юридического содержания норм права (обычаи, прецеденты, нормативно-правовые акты и т.д.). [18, с. 61].

С этими выводами ученого  нельзя не согласиться. Однако с некоторыми иными положениями об источниках права согласиться трудно. Так, автор  пишет об «исторических условиях жизнедеятельности общества на определенном этапе его развития (уровень развития производства, правосознания, правовой культуры и т.д.). Нетрудно убедиться, что речь здесь идет о тех же самых «материальных» и «идеальных»  источниках, с анализа которых  автор начал исследование. То же самое можно сказать и о  предлагаемых В.Н. Карташовым «фактических»  источниках как реально существующих обстоятельствах материальной и  духовной жизни.

Что же касается предлагаемых автором «институциональных» источников права [18, с. 60–61], то надо иметь в  виду, что названные им в качестве таковых ученые, правореализующие органы, в том числе суды, органы власти и управления, ряд международных организаций и учреждений и др., чья деятельность связана с правотворчеством и правосознанием, то вряд ли для оценки их вклада надо использовать понятие «источник». Разумеется, ряд видов этой деятельности непосредственно связан с созданием форм права. Правотворчество создает нормативные акты, судебная и административная практика дает при определенных условиях прецеденты, санкционирование – обычай и «право юристов» и т.д. Но роль этого вида деятельности и ее субъектов-ученых, правоприменителей, политологов, социологов и журналистов далеко не всегда связана непосредственно с формами права. Большая ее часть, пожалуй, направлена на выявление экономических, политических, нравственных и иных факторов, о которых ранее автор пишет как о «материальных» и «идеальных» источниках. Так что выделен этот вид на совсем ином основании и в ряду с названными не должен рассматриваться.

Последовательным сторонником  различий в понимании сущности источников и форм права и их роли является и такой известный автор, как  А.И.Экимов. Он, в частности, пишет о том, что необходимо отделить проблему источников права от проблемы форм его выражения [59, с. 30]. А.Г.Залужный, рассматривая влияние религиозных факторов на процесс формирования права, пишет о них как об источниках права [15, с. 140].

Интересно проследить позицию  по рассматриваемой проблеме представителя  иной системы взглядов на право и его источники, а именно – коммуникативной концепции права. Один из ее создателей, А.В. Поляков, пишет, что в рамках рационалистической философско-правовой традиции, к которой, судя по всему, «относит» свои взгляды, под источником права понимаются объективные причины, вызывающие появление норм права. Это либо материальные в рамках материалистического подхода, либо идеологические – при правовом идеализме. Сразу следует заметить, что это противоставление неоправданно. Ни один материалист, кроме, может быть, «вульгарных», не станет утверждать, что материальные условия сами по себе, так сказать, автоматически, без опосредования мыслительной деятельностью, без идей вызывают нормы права.

Но важно другое. А.В. Поляков  продолжает далее: в нормативно-этатистской правовой теории существует еще одно важное значение понятия источника права, когда под ним подразумевают способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которого она получает общеобязательное значение. Сам же он полагает, что существуют внетекстуальные и текстуальные источники права. Внетекстуальные – интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. А текстуальными источниками права являются «формы содержания правового текста» [43, с. 499–504]. Представляется, что здесь другими словами высказана та же самая идея, которая автором приписана лишь сторонником «нормативно-этатистской» правовой теории: источники права – реальные условия жизни общества. Наряду с ними есть внешние формы выражения права. Об этом можно судить и по высказываниям А.В. Полякова в другой работе. Так, он пишет, что если текст участвует в формировании субъективных прав и обязанностей, – он является нормативным фактом (источником права в традиционной терминологии). И далее: «…без текста как источника права последнее также невозможно»[44, с. 100–101].

Итак, подведем некоторый  итог сказанному. Как представляется, существует три типа правопонимания: этатистский, социологический и психологический. Они отражают формы реального бытия права – закон, практику и сознание. Признание определяющей, главной одной из этих форм и приводит исследователя в стан сторонников той или иной трактовки права, типа правопонимания.

Что же касается учения об источниках (формах) права, то следует признать, что логичнее всего, если быть последовательным в стремлении к точному использованию  терминов, признать, что под источниками  права следует понимать условия, порождающие саму потребность в  праве и определяющие его содержание. Что же касается форм права, то это  внешние формы выражения правовых норм – законодательство, санкционированные  обычаи и другие социальные нормы, прецеденты и иные формы судебного правотворчества.

Теперь вернемся к проблеме связи типа правопонимания и характеристики источников и форм права. Как сказано в начале статьи, эта связь в общей форме признается исследователями. Но зависимость можно проследить, очевидно, лишь с учетом проведенного различия между источниками как факторами, порождающими право, и формами внешнего выражения правовых норм. Если начать с правопонимания, названного здесь этатистским, то нельзя не отметить, что его сторонники в оценке роли различных факторов, создающих и порождающих право (источников права), достаточно серьезно расходятся. Сторонники религиозных представлений о праве как проявлении божественной воли видят истоки права вне человеческого общества. Сторонники материалистического крыла этатистского правопонимания видят источник права в экономических и связанных с ними общественных отношениях. Представители философского идеализма среди этатистов тоже имеются. Идеи, лежащие, например, в основе исторической школы права, определяющей право как проявление «народного духа», во многом созвучны с обязательностью исполнения правовых предписаний, лежащей в основе этатистского типа правопонимания.

Отмеченная выше органическая связь этатистского типа правопонимания с нормативной природой права, отражение в нем важнейшей формы реального бытия права – закона порождают признание тесной зависимости и взаимной связи права и государства. Естественно, что нередко считают применительно к данным взглядам, что здесь источником права выступают правотворческая деятельность государства. Однако это не так. Она определяет скорее существование форм права. Ибо ее разновидности порождают разнообразие форм внешнего выражения правовых норм.

Ведущаяся ныне целенаправленная массированная критика данного  типа правопонимания во многом определяется агрессивной природой и атаками социологического направления, спекулирует прежде всего на возможности произвола со стороны государства, принятия им несправедливых и негуманных законов и т.д. О непродуктивном характере этой критики будет сказано ниже. Здесь же отметим только, что современные варианты этой концепции отнюдь не сводят источники права лишь к экономическим или иным потребностям и интересам и называют в качестве таковых нравственные принципы и ценности, уровень культуры и правосознания членов общества, уровень политического сознания и многое другое. Об этом достаточно убедительно говорится в уже упомянутой работе М.И. Байтина и ряде других, в частности, например, в обстоятельной статье В.А. Толстика. Конечный его вывод о том, чтобы право могло вобрать в себя все господствующие в обществе ценности, соответствовать запросам общества и законам его развития, общество должно бороться за содержание права, использовать все формы и способы влияния на государство, придающее праву общеобязательный характер, представляется совершенно верным [52, с. 17–21].

Необходимо отметить, что  такой яркий представитель материалистической концепции правопонимания, как В.М. Сырых, говоря о том, что современное государство признает только позитивное право в качестве действующего права, вместе с тем отмечает, что в реальной жизни нормативное право испытывает мощное влияние реальных факторов, влияющих на процесс правотворчества либо на процесс правоприменения, правореализации. Можно не соглашаться с предлагаемым уважаемым профессором понятием фактического права как совокупности норм, которыми руководствуется личность, но очевидно, что идею неофициальных источников права как факторов активной борьбы за быстрейшее обновление устаревшего законодательства нельзя не признать плодотворной и своевременной. Прав В.М. Сырых и когда пишет о необходимости быстрейшего вытеснения устаревших, недействующих норм позитивного права [51, с. 19–24].

Но вот с чем трудно согласиться в полной мере, так  это с утверждением о том, что  этатистская концепция (автор называет ее позитивистской) «…признает только законы и добрую волю законодателя, а потому теоретически оправдывает сохранение в позитивном праве бездействующих норм и безответственность законодателя за их несвоевременную отмену» [51, с. 24].

В уже упомянутых работах  М.И. Байтина, В.А. Толстика и других сторонников «обновленного нормативизма» всегда подчеркивается, что проблема несправедливых и негуманных законов принципиально может быть решена, если общество в условиях демократической политической системы и сформировавшегося гражданского общества заставит государство санкционировать только нравственно оправданные нормы позитивного права. Никакого оправдания произволу законодателя, никакой индульгенции за грехи некачественного правотворчества данная концепция вовсе не содержит.

В интересной статье В.В. Трофимова, посвященной проблемам теории правообразовательного процесса, на большом историческом материале убедительно показано, что сознательное отношение общества к правообразованию, учет всех факторов обеспечиваются отнюдь не только при социологическом или психологическом подходах к правопониманию. В работе признается, что существуют теоретические позиции, освещающие проблему правогенеза, исходя из идеи комплиментарности, сбалансированности правообразующих источников и их объективной взаимосвязи. Именно они, по мнению исследователя, и могут обеспечить успех правосозидания [54, с. 35–36].

В другой, по времени написания  более ранней, обстоятельной работе В.В. Трофимов специально исследует  проблемы источников (по его терминологии – истоков) права с позиции  социологического типа правопонимания. Автор обстоятельно показывает, что задачи модификации правовых систем в начале CC в. потребовали критического обоснования юридических норм путем исследования весьма разнообразных социальных причин и факторов, обусловливающих появление этих норм и влияющих на их практическое применение. Анализируя взгляды таких известных ученых, как Р. Паунд, Е. Эрлих, М. Ориу, С.М. Муромцев, Л. Дюги, Ж. Гурвич и многих других, В.В. Трофимов, показывает, что даже в условиях советской действительности и отсутствия свободы научного творчества идеи указанных авторов находили известный отклик в работах советских теоретиков права [53, с. 5–20].

Анализ, проведенный В.В. Трофимовым, как представляется, убедительно  показывает, что социологический  тип правопонимания в вопросе об истоках (источниках) права отнюдь не находится в абсолютной оппозиции этатистскому. При исследовании проблем правообразования сторонники этатистского подхода (позитивистского по чаще используют терминологии) вовсе не отрицают необходимости анализа, в том числе и количественного, социальной жизни человека, межличностных отношений, социальных контактов, социального взаимодействия, психологических аспектов этого взаимодействия. Еще раз подчеркнем, что обвинения в адрес сторонников этатистского типа правопонимания по поводу игнорирования ими социальных факторов не имеют достаточных оснований. Приписывание им взглядов вульгарных материалистов, непосредственно выводящих содержание правовых норм из экономических и классовых интересов, недопустимо.

Рассматривая вопрос об источниках формирования права, нельзя обойти психологический  тип правопонимания и взгляды его представителей на рассматриваемую проблему. Не имея возможности рассматривать взгляды всех многочисленных представителей этого типа правопонимания, скажем лишь о современных сторонниках теории возрожденного естественного права и либертарной концепции. Как уже отмечено выше, естественно-правовой подход в этом типе правопонимания соседствует и с признанием нормативной природы права и долей этатизма.

Очевидно, это меняет взгляды  представителей этого типа правопонимания на факторы, влияющие на формирование права, источники права. Так, В.С. Нерсесянц пишет о том, что юриспруденция должна критически анализировать достоинства и недостатки действующего законодательства во взаимосвязи с реальной практикой, обосновывать выбор направлений совершенствования права [36, с. 164]. В.С. Нерсесян также напоминает о необходимости соединения теории с практикой, соответствия текста нормы закона требованиям регулятивного механизма нормы права [35, с. 198, 201]. Однако, по-видимому, этим все и ограничивается. Критикуя данную концепцию за отсутствие должного внимания к конкретным проблемам юриспруденции, А.Ф. Закомлистов пишет о том, что за шумными дискуссиями о правовом качестве юридического закона и связанности государства правом остается в тени само понятие юридического, смысл которого реализуется через синтез права и закона как публичного установления государственной власти. И далее: такая трактовка права и юриспруденции носит абстрактный характер, через такое правопонимание сущность специфики юридического явления раскрыть невозможно [14, с. 42–47]. Видимо, в рамках данного типа правопонимания принципиальных отличий в трактовке понятия источника права как фактора, определяющего необходимость и содержание права по сравнению с этатистским, обнаружить не удается. Точнее можно сказать, что этот вопрос не вызывает интереса с позиции необходимости анализа правотворческой деятельности, способов выявления скрытого смысла естественного права и путей его трансформации в так называемый правовой закон.

Попытаемся определить отличия  в представлениях сторонников рассмотренных  типов правопонимания о том, какими могут быть формы права, формы существования правовых норм.

Как отмечено выше, в наибольшей степени преуспели в исследовании этой проблемы представители догматической  или аналитической юриспруденции  в рамках этатистского и социологического подходов. Кое-что об этом уже сказано и в настоящей статье. Общепризнанно существование и в рамках континентальной, и англосаксонской семей нормативных актов, обычаев, нормативных договоров, правовой доктрины, актов судебного правотворчества. Впрочем, это относится во многом и к системам религиозного права, где указанные формы существуют, может быть, в несколько измененном виде.