Судебный прецедент как источник права

1. Развивающейся идеей в стране о американской "юридической исключительности" (American Judicial Exceptionalism).
2. Влиянии на правовую систему США и прецедентную практику в стране сохранявшегося на значительной ее части (в основном в южных штатах) вплоть до второй половины XIX в. рабства.    

Кроме того, на появление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов государственные традиции и обычаи; принятие Конституции США; проведение в системе общего права США в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации.

     Отличительной особенностью американского прецедента является широкое распространение требований принципа «stare decisis» на все нижестоящие суды не только в отношении правоположений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов текущих законов и конституционных актов.

      Особенность американской теории и практики применения прецедента обусловлена тем, что в силу исторически сложившегося характера отношений между федеральными судебными органами и судами штатов в США нет "высшей судебной власти на федеральном уровне, которая бы могла координировать и обобщать весьма различную и противоречивую судебную практику на уровне отдельных штатов". Это означает, что в стране нет такого судебного органа, который бы (например, в России это делает Верховный Суд РФ), занимаясь обобщением практики применения нижестоящими судами тех или иных нормативно-правовых актов, принимал бы по результатам ее обсуждения "руководящие" или иные, прецедентные по своему характеру, разъяснения.

     Сходные, но не идентичные функции, направленные на унификацию в масштабе страны писаного и неписаного (прецедентного) права, а также юридической практики, выполняет созданная еще в 1892 г. так называемая Национальная конфедерация уполномоченных по унификации законодательства штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), состоящая из судей, адвокатов и других юристов, делегированных на нее в качестве представителей различных штатов.

     В отличие от высших судебных инстанций Великобритании, Верховный суд США, будучи наделенным прерогативами толкования Конституции, государственных договоров, статутов, административных приказов и других актов, в своих решениях, имеющих прецедентный характер, может не только констатировать факт несоответствия рассматриваемого акта конституционным положениям, но и объявлять его недействительным.

     При этом, как отмечают исследователи, Верховный суд США, опять же в отличие от высших судебных органов Великобритании и ряда других государств, не монополизирует функции нормоконтроля, а "разделяет их почти со всеми судами штатов и федеральными судами".

     В практическом плане это означает, что принцип «stare decisis», предполагающий наличие обязательной ("связующей") юридической силы у одних актов судебного нормоконтроля по отношению к другим, распространяется не только на соответствующие решения Верховного суда США как высшей и самой авторитетной судебной инстанции государства, но и на решения ряда других судебных органов США, в частности на решения всех остальных федеральных судов, включая окружные суды (U.S. District Courts) и окружные апелляционные суды (U.S. Courts of Appeals), а также на решения судебных органов отдельно взятых штатов.²⁹

     Согласно данному принципу каждый нижестоящий федеральный суд США должен действовать в соответствии с решениями вышестоящего федерального суда, принятыми по любому вопросу, в том числе касающемуся толкования федерального права.

      В тех же случаях, когда федеральный суд "обращается" к правовой системе того или иного штата, он обязан следовать решениям соответствующих судебных органов штата постольку, поскольку они не противоречат федеральному законодательству.

     На уровне отдельно взятых штатов устанавливается аналогичная федеральной иерархия судебных прецедентов, включая те из них, которые возникают в процессе толкования судами действующего на уровне штатов "местного" конституционного и текущего законодательства.

     Верховный суд штата, так же как и Верховный суд США, не связан своими прежними решениями прецедентного характера, а может, не нарушая Действующего законодательства, при необходимости их изменять или свободно "преодолевать, создавая при этом новые нормы права".

     Высшему судебному органу штата, в соответствии с действующим законодательством и прецедентным правом, принадлежат полномочия "окончательного решения вопросов", которые касаются толкования нормативно-правовых актов, принятых законодательными или любыми другими органами штата, а также - "рассмотрения дел на уровне штата».

     При этом как Верховный суд США, так и верховные cуды штатов, равно как и все другие суды, "учрежденные актом Конгресса, могут, согласно законодательству Федерации, по мере необходимости устанавливать правила, регулирующие их деятельность".

     Аналогичные им Судейские правила, как известно, существуют в Англии (с 1912 г.) и в ряде других стран общего права. Однако американский вариант этих правил отличается тем, что некоторые из них обладают юридической силой, превышающей силу закона.

Наряду  с отмеченными особенностями  американской модели прецедента - особенностями  его выражения и практического  применения, в западной юридической  литературе указывается и на другие его специфические черты.

     Отличие правила прецедента в США усложнено в силу особого элемента - федеративной структуры страны, пишет Р. Давид, это мешает правилу «stare decisis» действовать в США с той же силой, что и в Англии. В зависимости от обстоятельств американские юристы делают упор либо на необходимую жесткость, либо на необходимую гибкость прецедентного права.³⁰

     Определенная особенность положения судебного прецедента в американском праве вообще и в американском конституционном праве в частности, отмечает                                   М.А. Никифорова, предопределена с самого начала тем фактом, что в отличие от англичан, американцы положительно относились к писаному праву и к кодификации³¹.                                   

     В каждом штате действует самостоятельная система прецедентного права. Закон о судоустройстве 1789 г. предписывает судам при обнаружении пробела в федеральном праве обращаться к праву штатов, то есть к судебным прецедентам других штатов.   

  В  каждом штате действует самостоятельная  система прецедентного права.  Закон о судоустройстве 1789 г. предписывает  судам при обнаружении пробела  в федеральном праве обращаться  к праву штатов, то есть к  судебным прецедентам других  штатов.                               

    Сложившаяся практика такова, что федеральные суды и суды штагов по своему усмотрению вправе выбирать между применением права штата и созданием федерального прецедентного права.

     Неоднозначное решение вопроса о существовании федерального прецедентного права сказывается на вопросе о действии принципа прецедента при взаимодействии федеральных судов и судов штатов. Полагается, что нижестоящие суды штатов связаны решениями вышестоящих по вопросам, относящимся к праву штатов, и по вопросам, относящимся к федеральному праву, решениями федеральных судов, особенно Верховного суда. Федеральные суды связаны решениями федеральных судов и судов штатов по вопросам, относящимся к ведению штатов, если они не противоречат федеральному праву.     

    Подводя итог вышеизложенному,  хочется сделать вывод о том, что выступая в качестве однопорядкового явления и понятия вместе с английской, "классической" моделью прецедента и обладая при этом общими с ней родовыми и видовыми признаками и чертами, американская модель прецедента имеет в то же время свои весьма значительные по сравнению с ней особенности. Однако одно остается неизменным – данный источник права является основным в странах общего права, которая   даёт возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права. В современный период в США и в Англии судебный прецедент продолжает играть важную роль в правовой системе, являясь источником права.

§2. Судебный прецедент как источник права в странах романо-германской правовой семьи

       Романо-германская правовая система  не восприняла принципы присущие странам общего права. Страны континентальной Европы такие, как Франция, Германия, Италия, Испания и другие  выстроили свои правовые системы на основе римского права.

   Французский исследователь Р. Давид отличает зарождение романо-германской правовой системы в XII -ХШ веках от английского права, "где развитие общего права было  связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось ³².

     В культурных центрах усилием университетов преподавалось римское и каноническое право. В последствии в университетах стали преподавать национальное право той страны, где находился университет. Уже с этого времени университетская правовая наука играет большую роль в законотворчестве. Учеными разрабатываются законопроекты на основе изучения и обобщения судебной практики, зарубежного опыта. Поэтому закон является важнейшим источником права романо-германской правовой системы. Тогда как судебная практика подчинена праву, судьи при осуществлении правосудия обязаны руководствоваться законом. Поэтому, чтобы понять как судебная практика (прецедент) развивается и действует в романно - германской правовой семье, на наш взгляд, необходимо наглядно показать страны, данной правовой семьи, где данный источник функционирует.  

       Так,   в правовой системе современной Германии «прецедент» (prajudiz) обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу. ³³ При этом хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные дела, но вместе с тем в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы. Вместе с тем в сфере конституционного права прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством федеральному Конституционному Суду приданы такие полномочия, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобязательный характер. Широкое использование прецедента в конституционном праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что «в Германии прецеденты имеют важное значение фактически во всех отраслях права, но эта их «важность» весьма различна в каждой отрасли права». В частности, в ряде институтов трудового права они изначально доминировали и играли ведущую роль, а в административном праве их значение было незначительным.³⁴

     В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившемуся в системе общего права. Однако имеет место принципиально важная оговорка, суть которой заключается в том, что в испанской правовой системе и «в правовой культуре» этой страны, в отличие от стран общего права, в настоящее время действует, наряду с фактическим и доктринальным признанием прецедента, принцип, многократно подтвержденный Конституционным судом, согласно которому «судья связан статутным правом, а не прецедентом». Поэтому мы наглядно видим, «вторичность» судебного прецедента, как источника права. ³⁵

     В Италии  же прецедент, используется, с одной стороны (в широком смысле), в виде «любого предшествующего судебного решения, имеющего с определенной долей вероятности какое-либо отношение к любому, в последующем рассматриваемому делу», а с другой стороны (в узком смысле), в виде «предшествующего судебного решения, имеющего отношение лишь к аналогичному ему, в последующем рассматриваемому делу». В правовой системе современной Италии исторически сложилось так, что первоначально прецедент, а вместе с ним и все судейское право широко стали внедряться в сферу регулирования общественных отношений, относящихся к предмету гражданского права. В настоящее время фактически уже не существует сколько-нибудь значительного различия между сферами и отраслями правовой системы страны с точки зрения периодичности и важности использования в них прецедентов. Последние играют примерно одинаковую роль в каждой отрасли права и в каждой судебной инстанции итальянской системы.

     Кроме того, хочется отметить, что проведя исследования деятельности Верховного Суда Италии, Н. Попов пишет, что судебная практика в Италии, благодаря деятельности Кассационного суда, получила фактический авторитет, по крайней мере, вспомогательного юридического источника. Это в первую очередь касается кассационного прецедента. Поэтому, в сущности, и простое судебное решение, пройдя кассационную фазу, может восприниматься другими судами, стать в процессе правоприменения судебным прецедентом.³⁶

     В правовой системе Франции «предпочтение» прецеденту отдается преимущественно в административном праве, которое, по свидетельству специалистов данной отрасли права, в основном базируется на прецедентах. Это не означает, разумеется, что в данной отрасли права нет вообще статутов, которые регулируют различные сферы деятельности публичной администрации.