Судебный прецедент как источник права

     Следовательно, можно с уверенностью сказать, что право создавать судебный прецедент принадлежит только высшим органам судебной власти.

     Юридическая процедура создания судебного прецедента.                                     

Процедура создания прецедента регулируется законом  или общими принципами права. Прецедентное право состоит из норм и принципов, созданных и применяемых судьями  в процессе вынесения ими решения.

    Прецедент создается при рассмотрении конкретных дел по спорам между гражданами, юридическими лицами, если и отсутствует нормативно - правовой акт. При этом существует юридическая процедура (конституционное, гражданское и уголовное судопроизводство) рассмотрения дела в суде, путем подачи заявления, жалобы, иска или возбуждении дела.

    В ходе рассмотрения дела, если спор не регулируется законом, то для урегулирования спорного случая суду предоставляется право выработки правового положения в рамках этого дела. Вынесенное судом решение по делу становится прецедентом.

    Таким образом, лишь при рассмотрении дела судом в рамках определенной юридической процедуры создается судебный прецедент.

    Судебный прецедент - обязателен для применения.

    Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права вытекает из различных формально-юридических источников, главным из которых является доктрина прецедента или правила применения прецедента.

    Р. Кросс, в своем классическом труде о прецеденте, отмечает: "В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями".¹²

    Эти правила выработаны столетней практикой судов по созданию и применению судебного прецедента. В результате судебная практика твердо установила, что судья должен уважительно относиться к решениям вышестоящих судебных инстанций и обязан применять прецедент вышестоящего суда при рассмотрении дела.

     В российской правовой системе свойство обязательности придается постановлениям Конституционного Суда РФ, постановлениям Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. В случае уклонения судей от выполнения и применения правоположений, выработанных этими высшими судебными органами, решение может быть отменено.

    Официальное опубликование судебного прецедента.

    Созданный судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, что придает прецеденту официальность и общедоступность использования его в практической деятельности, чтобы сходные дела решались сходным образом.

Для этого  существуют официальные сборники в  Англии, во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции и других странах.

     Р. Давид по этому поводу справедливо пишет: "Эти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслуживающие названия судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть"¹³.

     На наш взгляд, в условиях правового государства правосудие в России должно быть не только независимым, но прозрачным и доступным для общества. Поэтому через официальные издания реализуется принцип гласности в деятельности высших органов судебной власти, с публикацией их судебных прецедентов.

      Данные признаки характерны только для судебного прецедента, поскольку наиболее содержательно раскрывают понимание данного источника права.

     С учетом изложенных признаков можно определить, что судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.        

§2. Структура и виды судебных прецедентов

     Прежде чем говорить о видах судебных прецедентов, необходимо уяснить   форму,  структуру,   содержание прецедента; определить какая часть судебного решения составляет правовую норму для применения в практической  деятельности. Образцом к такому пониманию, и применению является классическое английское правило прецедента. Его действие сводится к тому, что суды должны придерживаться решений, принятых вышестоящим судом.                                              Судебный прецедент в той или иной степени обладает убеждающей силой, поскольку  решить так как было решено ранее  является правилом повсеместного применения. Соблюдение правила прецедента способствует постоянству и определенности в праве.

     Правило прецедента раскрывается существующей «классической» Английской доктриной прецедента и имеет следующее содержание: во-первых, решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; во-вторых, решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; в-третьих, решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов, не будучи строго обязательными, имеют убеждающее значение, и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

     Из всей судебной практики прецедентами могут быть только решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда,                            но если мнения   судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента.

     Основу судебного решения, в которой излагается правовая аргументация судей, составляет «ratio decidendi» (сущность решения, его правовая основа).      Прецедентная норма содержится только в «ratio decidendi», поэтому не каждое правоположение, сформулированное судьей  в ходе изложенного мнения по делу  составляет прецедент. Для этого очень важно уметь анализировать судебное решение и выделить из него правовую основу (общую норму).

     Каждое судебное решение содержит определенные составные части: установочную, правовую и вывод.

     В установочной части излагаются факты дела, прямые и косвенные доказательства. Косвенными признаются доказательства, которые выводятся судьей или присяжными (если они участвуют в деле) из прямых доказательств и фактов.

     Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, возникающим из конкретных обстоятельств дела.

     Вывод - это решение по делу, которые сделал суд на основании применения правовых принципов к установленным фактам в деле. Для сторон по делу именно эта часть решения является наиболее важной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности.

     Наиболее существенным элементом судебного решения, его обязательным прецедентом (с точки зрения доктрины прецедента) становится правовая часть – «ratio decidendi». По определению Р. Уолкера, "ratio decidendi» может быть определено как применяемое к правовым вопросам возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение"¹⁴.

     Другая же часть решения, представляющая собой «obiter dicta", т.е. «попутно сказанное», принимается во внимание и соблюдается судьями, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и призвана оказывать помощь судьям в будущем при рассмотрении дел.

     Однако если «obiter dicta» какого-либо раннего решения является хотя бы просто убеждающим прецедентом, судья должен принимать его в расчет в деле, разбираемом позднее, если только не отыщет вполне убедительных оснований, чтобы не делать этого. В таких случаях «obiter dicta» составляет прецедент и различие между убеждающим прецедентом и «ratio decidendi» почти совпадает с различием между обязательным и убеждающим прецедентами.

    Французский исследователь права Р. Давид приводит технику различий между обязательным и убеждающим прецедентами, которая необходима для нахождения, понимания и применения нужного прецедента при рассмотрении спора в суде.

     Так, по его мнению, правило прецедента требует тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений, поэтому следует различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения «ratio decidendi», а с другой стороны, попутно сказанное «obiter dicta», то есть то, что необходимо для решения. Именно «ratio decidendi» составляет правило, которое включается в состав английского права и которого следует придерживаться в дальнейшем. То, что сказано попутно «obiter dicta» не имеет подобного значения, значение его заключается в подтверждении тех или иных принципов и зависит от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа"¹⁵.                               

    Различие между судебными прецедентами дает основание для деления их на виды. В настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике. Так, профессор А.В. Цихоцкий делит судебные прецеденты в зависимости от степени императивности различает прецеденты обязательные и необязательные, в свою очередь первый вид делится на две подгруппы: абсолютно обязательные и условно обязательные¹⁶.

     Кроме того, в теории права выделяют  и такие виды судебного прецедента, которые содержаться в самой доктрине прецедента и их условно разделяют на прецеденты по силе обязательности и по правовому содержанию.

     Прецеденты по силе обязательности, согласно существующей доктрине, считаются обязательными и убеждающими (или убедительными).

Обязательные  прецеденты представляют собой судебные решения, вынесенные Палатой лордов и обязательные для всех судов. Решения  Апелляционного суда обязательны для  всех нижестоящих судов и для  его самого (кроме уголовного   права). Решения Высокого суда обязательны для низших судов.

     Обязательный характер прецедента определяется изложенным мнением суда в «ratio decidendi», правовая основа которого является обязательной для других судов.

     Положение суда в судебной иерархии имеет огромное значение, так как от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции. Прецеденты, нижестоящих судов являются убеждающими. В этом состоит суть принципа «obiter dicta».

     В отличии от обязательного прецедента, убеждающий прецедент представляет собой судебное решение, в котором не содержится правовая аргументация по предмету спора, он обладает определенной степенью убедительности и не носит обязательный характер. Значение убеждающих прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.

     К убеждающим прецедентам относятся судебные решения (или их составные части) вынесенные: Палатой лордов, часть решения признанная «obiter dicta»; все решения нижестоящих судов; решения судебного комитета Тайного совета; все решения судов Шотландии; решения судов других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права; прецеденты и мнения, изложенные в классических трудах по праву; решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не являются обязательными прецедентами; все решения судов Европейского Союза.

     Примером убеждающей силы прецедента для Российской правовой системы, которая признала в 1998 г. абсолютную юрисдикцию Европейского Суда, могут служить решения Еропейского Суда принятые по жалобам граждан России.

     Кроме того, стоит отметить, что судебный прецедент не утрачивает авторитета с течением времени.   Сила прецедента со временем возрастает, поэтому судьи не склонны отвергать давнишние прецеденты, если только они не являются ошибочными. В таких случаях суд отклоняет прецедент, который он считает явно ошибочным. В практике такие прецеденты считаются отвергнутыми.

     Классификация прецедентов по силе обязательности имеет место не только в Англии, но и в других странах. Хотя по названиям (по силе обязательности) судебные прецеденты не совпадают, тем не менее, принцип обязательности и убедительности в них сохраняется.

     Кроме того, профессор О.А. Жидков отмечает, что в практике применения судебного прецедента в развивающихся странах вместо его обычного деления на "связывающий" и «убедительный", широкое распространение получила трехчленная классификация прецедентов: "убедительные", "в высокой степени убедительные" и "связывающие".

     Прецеденты "высокой степени убедительности" можно определенно отнести к обязательным прецедентам, поскольку "именно по принципу "высокой убедительности" африканские судьи включают в «ratio decidendi»  своих решений ссылки на законодательство и судебные прецеденты Англии".¹⁷