Способы устранения и восполнения

Пробелы в праве устраняются (восполняются) законодателем (принимается соответствующим правотворческим органом недостающая норма или группа норм), преодолеваются правоприменительными органами (не вправе отказаться от решения данного юридического дела по причине неполноты законодательства). Способы преодоления пробелов в праве (методы их оперативного преодоления): аналогия закона и аналогия права.

Способы восполнения  пробелов:

1. Аналогия закона  представляет собой решение конкретного юридического дела на основе нормы права, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. В этом случае правоприменительный орган применяет норму, которая регулирует близкие, родственные отношения, например, ч.2 ст.4 Водного кодекса Российской Федерации зафиксировала - «имущественные отношения, связанные с оборотом водных объектов, определяются гражданским законодательством в той мере, в какой они не урегулированы настоящим Кодексом»¹⁰.

2. Субсидиарное применение  права данный способ предполагает, что решение конкретного юридического  дела принимается на основе  нормы из другой родственной отрасли права. Например, п.2 ст.43 Семейного кодекса Российской Федерации прямо предусматривает случай субсидиарного применения права¹¹ — по требованию одного из супругов брачный договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по основаниям и в порядке, которые установлены Гражданским кодексом Российской Федерации (ст.450) для изменения и расторжения договора¹². В данном случае правоприменительный орган напрямую будет применять нормы другой отрасли права.

3. Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия закона и  аналогия права - исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Восполнять пробелы  в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц - потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Институт аналогии имеет  ограниченное действие. Он не применяется  в уголовном праве, поскольку  здесь действует принцип "Нет  преступления без указания о том  в законе". Но аналогия может применяться  в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права¹³. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

 

2.2 Способы  восполнения

В стадии формирования правовой основы в процессе правоприменения  могут возникнуть помехи из-за наличия  в законодательстве пробела, который  представляет собой отсутствие конкретного  нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Пробелы в праве следует  отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.

Отличительная черта  пробела в праве в том, что  те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы - это своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей. Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых  отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогнозирование.

В принципе, пробелы в  праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации права, а именно — в процессе правоприменения.

Проф. С.С. Алексеев пишет, что «восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при  котором юридическое дело решается, в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях».

Традиционно в юриспруденции  выделяют два способа восполнения  пробелов в праве - аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной  нормы, то есть нормы, в гипотезе которой  указаны обстоятельства, аналогичные  тем, с которыми столкнулся правоприменитель.

Сходство юридических  фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий¹⁴:

а) наличие общей правовой  урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной  нормы.

В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель  должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной  нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей  другой -родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.

При отсутствии в данной отрасли права или законодательства необходимых юридических оснований  для применения аналогии закона или  права на практике используются нормы  и принципы другой отрасли и смысл  законодательства в целом (понятие семьи в трудовом, жилищном праве на основании норм семейного права). Такая форма аналогии называется субсидиарным применением норм права.

Применение аналогии не допускается, если данные отношения  непосредственно урегулированы  законом или прямо или косвенно запрещены законом. Решение, вынесенное по аналогии, обязательно должно содержать фактическое и юридическое обоснование необходимости ее использования в данном случае.

Юридическим итогом правоприменительной  деятельности является акт применения норм права (правоприменительный акт – документ). Это такой правовой акт, который содержит индивидуально–конкретное государственно–властное предписание, вынесенное компетентным органом в результате решения юридического дела.

В правоприменительных  актах закрепляются, оформляются решения, принимаемые в процессе применения норм прав. В них, так или иначе, отражаются основные особенности применения норм права. В частности, они являются актами, изданными компетентными органами, имеют государственно–властный характер, обязательны к исполнению лицами, которым адресованы их предписания, или должностными лицами, деятельности которых касаются.

Правоприменительные акты, как уже отмечалось, отличаются от нормативных актов. Правоприменительные  акты содержат индивидуально–конкретные предписания, 

 

 Заключение

Будучи важным инструментом установления порядка и организованности, обеспечения охраны демократии и  свободы, регулирования труда и  хозяйственных отношений, защиты природной  среды, законодательство объективно необходимо в жизни российского общества. Его роль в современных условиях неуклонно повышается, объективно усиливается регулирующее воздействие законодательства на все стороны жизни. Сегодня нужно бояться не переоценки, а недооценки роли закона, игнорирования юридической нормы как важного инструмента развития цивилизации и прогресса.

Достижение этих целей  возможно лишь при создании действительно  эффективно работающей системы законов, в которой к минимуму будет  сведено существование коллизий, пробелов и неясностей.

Кроме того, чётко и  сложено работающая система российского  законодательства поможет в формировании современного правосознания. Как справедливо  замечает А.С. Бондарев: «Остаются невостребованными  многочисленными субъектами современного российского права и их многочисленные правовые дозволения по той же причине – из-за правовой неразвитости, что серьёзно тормозит переход современного права России на дозволительную систему правового регулирования общественных отношений»146 .

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления в современном гражданском праве России, становится возможным сделать следующие выводы:

1. Пробелы в праве  – это объективное состояние  любой правовой системы, обусловлены  они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений. С этой точки зрения пробелы можно даже считать позитивным явлением, так как они свидетельствуют о том, что общество находится в непрерывном поиске новых форм и видов социальных и экономических отношений.

2. Возникновение пробелов  в праве обусловлено двумя  видами причин: объективными и  субъективными, в зависимости  от наличия или отсутствия  вины нормотворческого органа.

3. В современном российском  законодательстве существуют два  основных способа восполнения пробелов в праве – устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть - правоприменительный. При этом законодательный орган может расширить границы правового поля, включив отношения, ранее в него не входившие, правоприменительному же органу такое право не предоставлено, он может преодолевать пробелы в правовом регулировании тех отношений, которые уже находятся в пределах правового поля.

4. Роль законодателя  в устранении пробелов в праве  является ведущей, именно в его власти принятие правовых актов, направленных на неоднократное применение, в то время как правоприменительный орган, прежде всего, суд только разово преодолевает пробелы, не устраняя их, а лишь предлагая способ разрешения конкретной ситуации. Используя специальные приёмы и способы преодоления пробелов, правоприменительные органы не могут подменять законодателя и «исправлять» его, это способствовало бы произволу и нарушению принципов законности.

5. Для устранения пробелов  в праве, обусловленных объективными причинами, законодателю необходимо постоянно проводить рассмотрение практики использования нормативных актов, отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях, анализировать общественные отношения с точки зрения необходимости их правового регулирования, изучать возможные способы законодательного регулирования и отбирать наиболее эффективные из них с учётом сущности общественных отношений.

Относительно осуществления  этих функций А.С. Бондарев говорит: «Весьма желательно постоянно поддерживать оптимальный баланс между социальным содержанием правового пространства и правовыми формами его выражения»147 .

6. Для устранения пробелов, обусловленных субъективными причинами,  законодателю необходимо постоянно  совершенствовать приёмы и способы юридической техники в целях обеспечения высокого качества подготовки нормативно-правовых актов.