Способы устранения и восполнения

Основные данные о работе

Версия шаблона	2.1
Филиал	Челябинский
Вид работы	Курсовая работа
Название дисциплины	Теория государства  и права
Тема	Способы устранения и  восполнения
Фамилия студента	Кершев
Имя студента	Дмитрий
Отчество студента	Юрьевич
№ контракта	1160111400101015

 

Содержание

Введение…………………………………………………………………………….3

1 Природа пробелов  в праве……………………………………………………….7

1.1 Понятие и классификация пробелов в праве……………………………….7

1.2 Понятия «ошибка в праве» и «правовой вакуум»…………………………13

2 Способы устранения и восполнения пробелов……………………………..17

2.1 Способы устранения  пробелов в праве…………………………………….17

2.2 Способы восполнения………………………………………………………...20

Заключение………………………………………………………………………..24

Глоссарий…………………………………………………………………………28

Список использованных источников…………………………………………..30

Приложения……………………………………………………………………….32

Введение

В начале 90-х годов  ХХ столетия начался отсчёт нового периода в истории нашей страны, в течение которого произошли  глобальные политические и экономические  изменения. За столь короткое время экономика России прошла довольно извилистый путь – от командно-административной, через период «дикого капитализма» к наиболее оптимальной модели - рыночной экономике с достаточно высоким уровнем государственной регламентации. Коренная перестройка экономического базиса общества потребовала адекватной перестройки правовой системы.

Становление современной  правовой системы протекало довольно сложно и противоречиво в условиях серьёзного политического и экономического кризиса, падения жизненного уровня населения. Создание качественно нового законодательства наталкивалось на многочисленные рифы и подводные течения антидемократического, а нередко и авторитарного характера, противостояние федеральной власти и региональных структур, законодательных и исполнительных органов. Сейчас, на новом этапе развития, основанном на демократизации всех сторон общественной жизни, восстановлении принципов гуманизма и общечеловеческой морали, преобразовании хозяйственных отношений, пришел час подлинного понимания ценности законодательства как объективно необходимого инструмента социального регулирования.

Российское законодательство служит предпосылкой и основой для  нормального и эффективного функционирования хозяйственного механизма в условиях рыночных отношений. В настоящее время на первый план выходит социальная составляющая правового регулирования, становиться необходимым обеспечение с помощью права социальной защищённости российских граждан. Осуществлять эти цели без достаточно развитой, научно обоснованной и эффективной нормативно-правовой базы не представляется возможным.

Создать совершенно новую, но при этом бесперебойно работающую с первого дня систему законодательства за столь короткий исторический период времени, естественно, невозможно, ошибки при этом неизбежны. В самом начале этой работы и, к сожалению, до сих пор из правового регулирования выпадают целые отрасли: экономические и правовые.

Известный учёный Н.И. Матузов  так оценивает современное состояние  правовой системы: «Российское законодательство – сложное, многоотраслевое образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих или конкурирующих институтов»1.

Несовершенное, зачастую практически не работающее законодательство явилось одной из причин формирования некоторых отличительных черт российского общества. К ним, по мнению В.Ф. Степанова, относятся: «Слабое развитие правосознания, идей свободы личности и свободного труда, отрицательное отношение к рынку и парламентаризму»2, а также незнание большинством населения своих прав и, что значительно хуже, элементарных обязанностей. Эти особенности являются одной из причин появления такого явления как правовой нигилизм, которое в настоящий момент рассматривается в качестве основного препятствия на пути к формированию гражданского общества. По определению А.С. Бондарева: «Правовой нигилизм личности – сплав незнания права либо поверхностных, отрывочных правовых знаний, правовых предубеждений, отрицательных правовых установок, правовой пассивности либо социально противоправной активности»3.

Существует насущная необходимость в целях ликвидации этих отрицательных явлений постоянно  совершенствовать законодательную  систему и улучшать правовое регулирование  общественных отношений.

Законодателем проделана огромная работа по обеспечению хотя бы минимального уровня правового регулирования, уже можно говорить о создании достаточно хорошо функционирующих некоторых отраслей права. Но, тем не менее, в нашем обществе до сих пор существуют отношения, которые совсем не охвачены правом или охвачены им лишь частично. Другими словами – в системе современного российского законодательства существуют пробелы. В условиях существования в нашей законодательной системе «белых пятен», недосказанностей, неясностей нормотворцам необходимо иметь инструменты для своевременного и качественного их устранения и восполнения.

Кроме того, появление  пробелов в законодательстве зависит  и от характера конкретной отрасли  права. Например, стремление российского  законодателя обеспечить высокую степень диспозитивности гражданских правоотношений привело к включению в ст. 8 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г.4 (далее по тексту – ГК) нормы, прямо предусматривающей, что гражданские права и обязанности могут возникнуть из действий граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают их.

П. 1 ст. 46 Конституции  Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.5 (далее по тексту – Конституция) гарантировал каждому право на судебную защиту его прав и свобод. Гарантия судебной защиты означает, с одной стороны, право каждого подать жалобу в соответствующий суд и, с другой, обязанность последнего рассмотреть эту жалобу и принять по ней законное, справедливое и обоснованное решение. При этом если спорное правоотношение находится в границах правового поля, суд не может отказать в иске на основании отсутствия закона или иного источника права. То есть, в национальной системе законодательства должны быть предусмотрены приёмы и способы, позволяющие правоприменителю выносить решение в условиях отсутствия правовых норм.

Пробелы в праве закономерны  не только для России, учёные-правоведы  давно обратили внимание на данное юридическое явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи права предлагали и разрабатывали способы и пути устранения, восполнения и преодоления пробелов.

Предметом данной дипломной  работы будут являться пробелы в  праве: определение этого понятия и его правовой природы, изучение причин их возникновения, исследование исторических и предусмотренных существующим российским законодательством способов их устранения и преодоления.

Актуальность данной темы обусловлена тем, что пока нельзя назвать систему законодательства России совершенной, но правоприменитель в любой ситуации должен иметь способы и инструменты, позволяющие осуществлять правовое регулирование определённого общественного отношения. В связи с тем, что автор данной работы специализируется на изучении гражданского права, основное внимание будет сосредоточено именно на этой отрасли.

 

Основная часть

1 Природа пробелов в праве 

1.1 Понятие  пробелов в праве

Для понимания природы  такого явления как пробел в праве, следует уяснить его смысл и назначение. В правоприменении проблема пробелов в праве возникла в буржуазную эпоху только после доктринальной и законодательной победы принципа законности. Согласно данному принципу судья уже не мог решать дело, руководствуясь только судейским усмотрением, собственным представлением о справедливом и должном, мотивируя свою позицию ссылками на нормы действующего права. 

Пробел в праве связан с неурегулированностью только тех  отношений, которые - имеют юридическое  значение. Таким образом, пока не было требования законности, не было и проблемы пробелов в праве.

Пробел в праве –  сложное явление, негативно отражающееся на правоприменительной практике и  реализации законодательных предписаний. Вопросы о пополнении правовых норм тесно взаимосвязаны с учением о толковании закона.¹

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить²:

а) требуют ли правового  регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно  регулирует ее);

г) сходство анализируемых  условий и обстоятельств и  тех, которые предусмотрены применяемой  нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета  в законе на восполнение пробела  правоприменителем;

е) сходную норму сначала  в той же отрасли права и  лишь затем обратиться к другим отраслям.

Выделяя пробел в праве, следует учитывать определенный набор обязательных черт данного явления.

1. Пробел в праве  следует понимать как отсутствие  не любой нормы права, а именно  нормы права, которая непосредственно  регулирует рассматриваемое правоприменителем  общественное отношение.

2. Пробел в праве  имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.

При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае.

3. Пробел в праве  - это не любое отсутствие нормы  права, а отсутствие нормы права  для регулирования отношения,  которое входит в предмет правового регулирования. Мы согласны с утверждением о том, что «пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия»³.

Этот признак следует  учитывать при квалификации пробела в праве в правоприменительной деятельности. Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления - мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя.

В современной теории права выделяются разные виды пробелов в праве. В основе их классификации - разные критерии. В том числе, по основе, по которой делается вывод о существовании пробелов, различают как минимум 2 их разновидности: пробелы, устанавливаемые из самого законодательства, и пробелы, устанавливаемые на основе анализа иных факторов (экономические потребности, правовое сознание, юридическая практика). Очень близка к подобному разделению пробелов их классификация на пробелы в праве в общесоциальном смысле и в собственно юридическом смысле.

По времени возникновения  пробелы разделяют на первоначальные и последующие. I-е уже имеют место в миг издания нормативного акта, а вторые возникают после издания нормативного акта. Последующие пробелы обусловлены, в первую очередь, появлением абсолютно новых социальных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредствования. Во-вторых, последующие пробелы появляются там, где возникает необходимость в регулировании нормой явлений, раньше безразличных к праву.

С позиции "вины" нормотворческого органа в появлении пробела различают "простительные" и "непростительные" пробелы. В первом случае, компетентный орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, а во II-м - знал об этом, однако упустил возможность их регулирования.

Различают к тому же мнимые и действительные пробелы в праве.

Действительный пробел определяется как отсутствие нормы  права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение в том  случае, когда такое отношение  входит в сферу правового регулирования.

К мнимым относят пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера социальных отношений не регулируются правом, впрочем, по заключению какого-либо лица, группы лиц, обязаны быть урегулированы нормами права. Утверждается, что нет реального пробела тогда, когда определенный вид социальных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, хотя есть более общие нормы, которые с полным основанием могут быть применены к данным общественным отношениям.

Кроме того считается, что  пробел можно рассматривать в 2-х  видах - в виде полного отсутствия некоего регулирования вопроса (полный пробел в праве) и в виде неполноты  или неточности правового регулирования (неполный пробел в праве).

В литературе выделяют и аксиологические пробелы, отождествляемые с пробелами de lege ferenda. Подобные пробелы признаются в случае соответствия представлений о потребности издания новых (однако не взамен предшествующих) норм объективным потребностям правового регулирования. Одним из таких пробелов являются "конструктивные пробелы" (к примеру, законодатель предполагает выборность органа на основе специального закона, а последний отсутствует)⁴. Встречается указание и на наличие преднамеренных или умышленных пробелов, когда законодатель оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение времени или практике.