Правовий звичай

         Найбільш характерною рисою зазначених соціальних (етнічних) звичаїв, є те, що в них етнічна творчість відтворюється колективно у побутових діях, що об’єднують окремих людей в єдину спільноту. Вони нерозривно пов’язані з народнопоетичною творчістю. Зокрема формою вираження норм звичаєвого права були прислів’я та приказки. Деякі з них увійшли до «Руської Правди» .

         Перші соціальні звичаї пов’язані з міфологічними уявленнями і мононормами – обов’язковими правилами поведінки, в яких ще не диференціювалися різні норми соціальної регуляції: моралі, права, етикету, релігії. У межах мононорми тісно переплелися моральні, релігійні, міфологічні уявлення і правила. Лише у період розкладу первісного суспільства відбувається диференціація на релігію, право, мораль. Мононорми були покликані зберегти рівновагу між соціальним та міфічним світами, забезпечити гармонію їх взаємодію. Дотримання норм, в основу яких покладено міфологічні уявлення, формувало узвичаєну поведінку, звичай. Оскільки його виконання забезпечувалося засобами громадського впливу на порушника (наприклад, позбавлення вогню, води, їжі, вигнання з роду, страта тощо), або мовчазним схваленням заходів, застосованих до кривдника скривдженим, його рідними або членами роду (кровна помста). Із виникненням держави дотримання звичаю стало забезпечуватися державним примусом.

         Наведене свідчить, що до виникнення держави, звичаї, що склалися ще у додержавні часи, не мали юридичної сили. У додержавну добу, безперечно, існували звичаї, але не було звичаєвого права. Воно зароджується одночасно з утворенням держави і виникненням державного примусу .

         Правові звичаї слід відрізняти від звичаєвості (узвичаєння) та прийнятого (заведеного) порядку.

         Звичаєвості (узвичаєння) і прийнятий порядок не є джерелами права, хоча за конкретними справами можуть мати більшу юридичну силу .

         Правові звичаї традиційно відрізняються від узвичаєнь, тобто таких усталених правил, якими прямо погодилися керуватися сторони договору і лише тому вони (тобто, узвичаєння) набули юридичного значення. Узвичаєння існує у вигляді передбачуваної умови договору, тобто умови, яка мається на увазі (рос. подразумеваемое условие). Якщо такої умови в договорі немає (або намір сторін керуватися ним не доведено), узвичаєння не враховується як обов’язкове правило і за відсутності спеціальних указівок законодавства чи договору. Іншими словами, звичаєвість (узвичаєння) – це, на відміну від звичаю, таке правило поведінки, про дотримання якого прямо домовились сторони у своєму договорі або мають його на думці. За таких підстав звичаєвість може застосовуватися судом лише тоді, коли вона прямо визначена у спірному договорі або доведені наміри сторін керуватись нею. Зокрема, такою звичаєвістю стають і загальновизнані оприлюднені звичаї, якщо на обов’язковість їх застосування прямо вказали сторони у договорі: наприклад, Оттавська конвенція 1988 року про міжнародні факторингові операції, що так і не набула чинності, проте оприлюднена як певна кодифікація звичаїв ділового обороту .

         У цьому зв’язку в основі узвичаєнь також можуть бути загальновизнані звичаї. Одним із найавторитетніших зібрань міжнародних торговельних звичаїв є Правила «ІНКОТЕРМС», які уточнюються та редагуються Міжнародною Торговельною Палатою у Парижі (ICC).

       Всі вони є неофіційною систематизацією  таких узвичаєнь, які зазвичай набувають  юридичного значення лише для конкретного  договору у разі посилання на них  контрагентів.

         Від узвичаєнь відрізняється «заведений (прийнятий) порядок», тобто практика взаємовідносин сторін конкретного договору, яку склалася між ними в попередніх взаємозв’язках, яка хоч прямо і не закріплена будь-де, але передбачувана на підставі відсутності будь-яких заперечень з цього приводу. Наприклад, сторона є постійним виконавцем певних послуг для замовника за договорами про юридичне обслуговування, що періодично переукладаються. При цьому, факт надання таких послуг завжди посвідчувався актами за формою, проти якої сторони не заперечували. Якщо надалі виникне спір про форму такого акта за умови, що чинне законодавство і договір певної форми не встановлюють, суд може послатися на договірну практику, яка раніше склалася з цього приводу між сторонами спору. Отже, прийнятий порядок – це практика взаємовідносин, що вже тривалий час існують між сторонами спірного договору . Такий порядок (усталена/прийнята практика взаємовідносин) зовсім не обов’язково становить будь-який звичай або узвичаєння майнового обороту. По-суті, він також відображає передбачувані сторонами умови конкретного договору, а тому скасовує у відповідній частині чинність як диспозитивного правила закону, так і звичаю.

         Українське законодавство розрізняє звичаї і «практику, яка встановилася у взаємних відносинах сторін» договору (тобто заведений порядок), зокрема обґрунтовано надається останньому перевага перед звичаєм при тлумаченні умов договору судом (ч. 2 ст. 7 ЦК). Слід зазначити, що схожий підхід закріплено окремими іноземними законодавствами, зокрема російським (ч. 2 ст. 431 ЦК РФ).

         Однак, значення джерела цивільного права закон надає лише звичаю. Узвичаєння, заведений порядок, умови конкретних договорів не виступають об’єктивованою формою вираження загальнообов’язкових правових норм і тому не можуть бути джерелами права.

       В окремих країнах окрему групу становлять правові звичаї, засновані на нормах релігії, яка домінує у відповідному суспільстві. Так, деякі постулати ісламу забороняють стягувати відсотки за борговими зобов’язаннями. Однак, практичне застосування подібних норм ускладнюється конституційними нормами про свободу совісті, плюралізм тощо . Для вітчизняного права такого роду класифікація звичаїв не є актуальною. 

Висновок 

       Звичай - це правило поведінки, що склалося внаслідок фактичного застосування протягом тривалого часу. Він був  основною формою регулювання поведінки в додержавному суспільстві за умов родового ладу. Дотримання звичаїв забезпечувалось засобами громадського впливу на порушника. Звичай стає джерелом права за виникнення держави і і поділом суспільства на певні стани.

       Указами Президента України від 4 жовтня 1994 р. за № 566 та № 567 санкціоновано застосування вітчизняними суб"єктами підприємницької діяльності Уніфікованих правил з документарного акредитиву та ІНКАССО, а також Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів ІНКОТЕРМС. Це приклад прямого санкціонування правового звичаю, але існує і фактичне визнання його обов"язковості. Прикладом останнього може слугувати фактичне визнання Україною положень Загальної декларації прав людини, що означає можливість застосування норм останньої як матеріально-правової підстави нормореалізаційної діяльності. Тобто, вказані Декларація, Правила, як норми звичаєвого права, є джерелами вітчизняного права, в тому числі й права цивільного.

       Після проголошення незалежності України, незважаючи на переорієнтацію нашої держави на створення громадянського суспільства, правової держави та запровадження законів ринкової економіки, звичай ще довго не застосовувався для регламентації приватно-правових відносин. Цей інститут використовували лише в певних ситуаціях у силу приписів Кодексу торговельного мореплавства, Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» тощо.

       Аналіз  нормативно закріпленого поняття звичаю дає підстави для відмежування ознак  правового звичаю від умов його застосування.

       Слід  виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування; 2) не є обов"язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.

       Умовами звичаю є: 1) неврегульованість питання, що є предметом судового спору, в  чинному законодавстві або договорі; 2) відсутність суперечності з договором  або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

       Отже, в Україні правовий звичай не займає рівноправне місце серед інших  форм цивільного права. За українським  правом звичаї за юридичною силою  поступаються договорам та актам  цивільного законодавства. Другорядну роль звичаю як джерела права України можна пояснити впливом позитивістських традицій та закріпленням в актах законодавства багатьох звичаїв, внаслідок чого сучасне вітчизняне цивільне право істотно обмежує значення правового звичаю. 
 

Список  використаної літератури 

1.  Правовий  звичай як джерело українського права,  за ред. 1. Б. Усенка. К. : Наукова думка, 2006. — С. 13-41.

2.  Толкачова  Н. Є. Звичаєве право : навч. посіб. / II. Є. Толкачова. — К. : Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2005. — С. 67.

3.  Правовий звичай як джерело українського права (IX—XIX ст.) / за ред. І. Б. Усенка. — К. : Наукова думка, 2006. — С. 31.

4.  Гримич  М. В. Звичаєве цивільне право  українців XIX    початку XX століття / М. В. Гри-мич. — К. : Лрістей, 200С. — С. 10.

5.  Кохановська О. В. Звичай в українському цивільному праві / О. В. Кохановська ,// 36. тез дои. VII Міжняр. наук. конф. «Українська культура в Історичному розвитку тн державотворенні», присвячена 170-річчю від дня народження Павла Чгоинеького. — К. : Видавничо-поліграфічяий центр «Київський університет».       

6. Правовий  звичай як джерело українською  права (IX—XIX гг.)    за ред. І. Б. Усенка. — К. : Наукова думка, 2006. — С. 41.

7.  Рабінович  П. М. Основи загальної теорії  права та держави     П.  М. Рабінович. — К.. 2001

8.  Усенко  І. Б. Звичай правовий / І. Б.  Усенко /   Юридичь Т. 2. — С. 568.

9. Основи загальної теорії держави і права: Навчальний посібник/ П.М.Рабінович. –К.:ШСДО,1995.

10. Загальна теорія держави і права: Навчальний посібник/ За редакцією В.В.Копєйчикова.-К.:Юрінком,1997

11. Основи держави і права: Навчальний посібник/ С.Д.Гусарєв, Р.А.Калюжний, А.М.Колодій та інші; За редакцією А.М.Колодія і А.Ю.Олійника.-К,:Либідь, 1997

12. Основи держави і права України: Навчальний посібник/ М.О.Навроцький, М.І.Костюк, П.М.Рабінович та інші; За редакцією Д.С.Карпина-Львів, "Вільна Україна" 1994.