Правовий звичай

       Можливість  застосування звичаїв ділового обороту  в конкретних нормах ЦК є доцільним у тих випадках, коли в них може бути встановлено інше правило, відмінне від того, яке передбачено самою диспозитивною нормою ЦК. Якщо ж правило звичаю ділового обороту призначено тільки для заповнення прогалин, то у такій ситуації достатньо вказівок загальних норм ст. 7 та ст. 526 ЦК.

       Виникає питання чи можуть узвичаєності, локальне (корпоративне) право, формулярне право  бути віднесені до різновидів загальноприйнятих  видів позитивного права, чи це настільки  формально своєрідні правові  регулятори, які слід розглядати в якості автономних зовнішніх форм права, дуже близьких до сфери безпосередньої реалізації права, що почасти зливаються з нею, набувають юридичної сили через волевиявлення суб’єктів конкретних  правових зв’язків.

       Генетична близькість узвичаєності до звичаю не викликає сумнівів, що і відображено в мовній семантиці: «звичка, прийняте, засвоєне, повсякденна справа», «прийнятий порядок, обряд, спільний образ дій» [3, с. 637]; «звичка, заведений порядок, звичай, загальноприйнятий порядок, традиційно установлені правила громадської поведінки» [7, с. 429]. Ця близькість дозволяє багатьом авторам  розглядати узвичаєність як деякий окремий різновид звичаю, який володіє лише меншим ступенем загальності й рівнем нормативності, звертаючись скоріше до кількісних, ніж до якісних критеріїв при її розрізненості (а для правових категорій – це формальні перш за все ознаки).

       В теорії права поняття «узвичаєність» не можна вважати з’ясованим і  тим більш розробленим. Думки, висловлені в юридичній науці по питанню про узвичаєності, можна певним чином згрупувати.

       По-перше, узвичаєності сприймаються як цілком автономний соціально-правовий феномен  у значенні усталеної практики, громадського порядку поведінки, що склався в  тій чи іншій сфері. Особливістю  такого підходу являється принципове відділення звичаю від узвичаєностей, як категорій, що відображають різні правові явища: звичай суть соціальна норма, правило поведінки, а узвичаєність – усталена практика, заведений порядок, «середньостатистичні норми».

       Інша група думок по питанню, що розглядається, об’єднується за ознакою рівності між звичаями і узвичаєностями. Так, Ф. Регельсбергер зазначав: «… узвичаєність … це те ж, що і звичай – одноманітна поведінка…» і правило, що з нього випливає» [9, с. 77]. В теоретичній науці даний підхід вельми послідовно представлений А. Ф. Шебановим, яким визначено значення звичаїв, традицій, ділових узвичаєностей для правотворчості у відомій колективній монографії «Правотворчість в СРСР» [8, с. 126-135]. Не вбачаючи між звичаями і узвичаєностями принципової різниці, А. Ф. Шебанов розрізняє історично усталені «старі звичаї» і нові, що мають діловий, управлінський генезис. Так, при згадці про звичаї морського порту зазначається, що «подібні звичаї відрізняються від… історично усталених «старих звичаїв», ми розглядаємо їх як різновид ділових узвичаєностей в господарській діяльності» [8, с. 131]. По суті різниця між формами, що розглядаються, зводиться до однієї головної ознаки – застосування ділових узвичаєностей диктується не якимись традиціями чи національними особливостями, а перш за все господарською і адміністративною доцільністю [1, с. 39].

       Слідуючи  цій методології, звичай ділового обороту  можна легко перейменувати в  узвичаєність, так як ніякої формальної різниці між ними не існує. Стосовно правозастосовної сфери з таким підходом солідаризується Є. А. Лукашева, яка вважає, що узвичаєність є «утверджений в правозастосовній практиці підхід, який став свого роду стереотипом чи звичаєм» [6, с. 140].

       Отже, у законодавстві часто нівелюється формальна різниця між звичаєм і узвичаєністю, а така різниця вважається в теорії права основною, так як звичай – норма права, до узвичаєності ж сторони звертаються на свій розсуд. Одне й те ж правило торговельного обороту може виступати як у вигляді звичаю, так і у вигляді узвичаєності. Правило стає звичаєм, коли його формалізація носить правовий характер – воно визнається у формі того чи іншого акту держави, що поширює дію права на невизначене число, родову групу осіб. Але якщо такої формалізації немає, дане правило існує у вигляді практики, заведеного порядку, відомого усім суб’єктам даного ринку, і на це правило можна послатися у договорі, формалізувавши його таким чином, надав йому юридичної сили для даного конкретного правовідношення.

       Так, відомий радянський цивіліст І. Б. Новицький з цього приводу відмічав, що «ділова узвичаєність являє собою не норму права, а особливий засіб восполнить зміст волі сторін у конкретному правовідношенні, якщо в якійсь частині ця воля не виражена прямо… Ділова узвичаєність – лише поширена, але ні для кого не обов’язкова практика. Ознайомлення з цією практикою дозволяє судити про те, як вирішується більшістю учасників ділових відносин те чи інше питання, що виникає при певних обставинах, як «прийнято» його вирішувати» [5, с. 67].

       Відомий дослідник звичаїв і узвичаєностей  у сфері міжнародної торгівлі  І. С. Зикін, також приходить до висновку, що правовий звичай «розглядається як юридична норма і підпадає під категорію загального регулювання, в той час як узвичаєність не являється нормою права. Вона вважається такою, що входить у склад волевиявлення сторін за угодою у випадку відповідності її намірам. Підставою застосування являється, таким чином, договір сторін» [4, с. 43].

       Якщо  правило звичаю ділового обороту  склалось і широко застосовується, то учасникам конкретних відносин в сфері підприємницької діяльності необхідно знати про нього. Очевидно, що в такій ситуації мова повинна йти тільки про презумпцію знання чи незнання про існування звичаю, яку можна при певних умовах оспорити. При цьому застосування звичаїв ділового обороту повинно здійснюватися з урахуванням тлумачення статті 7 ЦК, яке полягає в тому, що такий звичай повинен бути достатньо визначеним у своєму змісті.

       У цьому зв’язку вдалим уявляється формулювання, дане в п. 2 статті 9 Віденської конвенції ООН 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, що «при відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи його укладання звичаю, про який вони знали чи повинні були знати і який в міжнародній торгівлі широко відомий і постійно дотримується сторонами в договорах даного роду у відповідній сфері торгівлі» [2, с. 223]. Тут слід мати на увазі той факт, що в Конвенції застосовується широке трактування поняття звичаю, під яке підпадають не тільки правила, які являються звичаєво-правовими нормами, але й правила, застосовність яких ґрунтується на включенні їх у склад волевиявлення сторін (узвичаєності). Не випадково, в англійському тексті конвенції використовується термін usage, під яким розуміється правило ненормативного характеру, а не custom, який використовується для позначення норми звичаєвого права.

       При визначенні поняття звичай ділового обороту слід врахувати що, як правило, звичаєві норми партикулярні і це утруднює широке застосування такої норми. Звичаєм ділового обороту визнається правова норма, яка є різновидом правового звичаю, що склалась і стала обов’язковою в певній сфері підприємницької діяльності в результаті багатократного і одноманітного повторення відомої поведінки, забезпечена корпоративним авторитетом і використовується для регулювання конкретних підприємницьких відносин з санкції держави. При закріпленні такого формулювання в ЦК звичаю ділового обороту виникає можливість застосування до регулювання цивільно-правових відносин не тільки звичаїв ділового обороту, але й інших правових звичаїв.

       Діловий звичай, ділові узвичаєності – господарська, побутова та інша практика, яка в силу звички, повторюваності набуває поступово регулятивного значення. Діловий звичай грає значну роль не тільки в господарських процесах, що відбуваються всередині країни, але і в міждержавних відносинах, наприклад  в зовнішній торгівлі.

       Діловий звичай слід відрізняти від правового  звичаю (звичаєвого права), хоча ця межа досить умовна. Наприклад, коли діловий звичай набуває правового захисту (на нього посилаються в суді, на цій підставі суд обґрунтовує своє рішення та ін.), він стає правовим звичаєм. Але і в своєму “неправовому” бутті діловий звичай і зараз в нормативній системі суспільства займає вельми суттєве місце. Дотримання ділових звичаїв забезпечується силою громадської думки, розумінням ефективності їх наслідків.

       Питання про узвичаєності має, у крайньому  разі, дві різні площини: публічну і приватно-правову. Публічно-правовій сфері відповідають узвичаєності правозастосовної практики, які складаються під впливом адміністративного методу правового регулювання публічних правових відносин у діяльності державно-владних інститутів. Вони мають звичаєву природу, тяжіють до звичаїв по механізму свого генезису. Але головна їх відмінність від звичаїв і узвичаєностей, що склались в народній сфері і сфері цивільного обороту, в тому, що вони складались у надрах державної влади, односторонньо. Тому вони часто мають яскраво виражену бюрократичну підоплічку. Такі узвичаєності нерідко суперечать об’єктивному праву і повинні бути предметом відповідного контролю. Узвичаєності правозастосовної практики являються різновидом правового звичаю у тому випадку, якщо в тій чи іншій мірі вони визнані, санкціоновані, інтегровані у державну правозастосовну практику чи в практику недержавних суб’єктів з делегованими їм від державних органів (дуже часто – незаконно) владними повноваженнями (наприклад, практика передачі комерційним фірмам функцій оформлення документів на нерухомість, автотранспорт, митне оформлення і декларування, різного роду контрольних фіскальних функцій, і т.п.). Оскільки таке, пряме чи опосередковане санкціонування відбувається практично завжди, то узвичаєності в адміністративній сфері насправді являються різновидом звичаїв особливого роду.

       Але такий підхід до формалізації правозастосовної узвичаєності не може бути застосований у приватній сфері, так як в  ній нормативна практика і правило, що з неї випливає, народжуються зусиллями не державно-владних суб’єктів, що фактично санкціонують їх, а в середовищі суб’єктів, що користуються автономією волі, ні один з них не може чи, у крайньому разі, не повинен претендувати на функцію формалізації, санкціонування.

       Відмінність між правовим звичаєм, який регулює цивільно-правові відносини і узвичаєністю полягає в тому, що перший представляє собою правило поведінки, яке склалось в якості норми й існує незалежно від волі суб’єктів цивільно-правових відносин, а друге не набуває статусу норми права, так як може застосовуватися тільки по прямо вираженій згоді сторін договору. Від ділових узвичаєностей необхідно відрізняти заведений порядок, який представляє  собою усталену практику відносин сторін конкретного  договору, що склалась між ними в попередніх взаємозв’язках, прямо не закріплену у договорі, але яка мається на увазі в силу відсутності заперечень. Заведений порядок використовується при тлумачення умов договору.

       Правовою  основою судового застосування звичаїв  ділового обороту слугують норми  як матеріального так і процесуального законодавства. В якості загальної санкції на застосування звичаїв ділового обороту слід визнати ст. 7 ЦК. Саме ця стаття Кодексу дозволяє застосувати усталений на практиці звичай ділового обороту в будь-яких можливих випадках, якщо він не суперечить обов’язковим для учасників відповідного відношення положенням законодавства чи договору. Даний висновок не спростовується й тим, що в цивільному законодавстві зроблені також спеціальні відсилки до звичаїв ділового обороту. Такого роду відсилки містяться, зокрема, у статтях ЦК, що регулюють окремі види зобов’язань, наприклад у статтях 526, 527, 531, 538, 539, 654 та інших.

       Звичаєвою стала практика написання, прийняття  й дотримання кодексів честі, своєрідних статутів морально-етичного характеру, які встановлюють стандарти поведінки членів організацій чи трудових колективів. Такі кодекси честі останнім часом прийняті колективами науково-педагогічних працівників Національного авіаційного університету, Державної податкової служби України, існує Кодекс честі рятівника служби цивільного захисту України, Кодекс поведінки членів Партії регіонів України та інші.

       При застосуванні судами звичаїв ділового обороту виникають певні проблеми серед яких назвемо наступні: хто  може бути ініціатором застосування звичаїв ділового обороту? Як здійснюється кваліфікація таких звичаїв? Як встановити зміст звичаю ділового обороту і умови застосування судами звичаїв ділового обороту.

       Ініціаторами  застосування звичаїв ділового обороту  в процесі судового розгляду спору виступають самі сторони, а точніше, одна із сторін. Застосування звичаїв ділового обороту по ініціативі суду на сьогоднішній день маловірогідне, особливо відносно тих звичаїв, які тільки починаються складатися і ніде не зафіксовані.

       Суди, як правило, не освідомленні про існування звичаїв, на який посилаються сторони. У такій ситуації дуже складно розпізнати дійсно існуючий звичай ділового обороту, встановити зміст і зафіксувати його в судовому акті. Однак суд може застосовувати звичай ділового обороту й за власною ініціативою. Більше того, якщо сторони не підіймають питання про  застосування звичаю ділового обороту, але суду відомий звичай, що відноситься до ситуації, яка розглядається, суд зобов’язаний його застосувати. Про ставлення суду до звичаєвого права Г. Ф. Шершеневич у свій час писав: «Безсумнівно, що якщо звичай носить юридичний характер, якщо він являється джерелом права, – суд повинен знати його (jura novit curia), а, отже, і застосовувати, не чекаючи посилання сторін» [10, с. 80]. У сучасному цивільному праві обов’язок суду застосовувати відомий йому звичай ділового обороту випливає також з його правової природи як юридичної норми. При цьому враховуючи характер звичаю як диспозитивної правової норми, слід рекомендувати судам роз’яснювати сторонам їх право по своїй домовленості виключити застосування звичаю ділового обороту до спірних відносин. Аналіз практики застосування судами звичаїв ділового обороту свідчить про те, що суди, перш за все, стикаються з проблемою їх кваліфікації. Сама поширена помилка при цьому – кваліфікація в якості звичаїв ділового обороту усталеної між сторонами практики.