Правовий звичай

       Практика  взаємовідносин сторін, яку суд може розцінити як звичай ділового обороту  може бути заведеним порядком. В  юридичній літературі, в тому числі  й дореволюційній, заведений порядок чітко відмежовували від правових звичаїв [11, с. 37]. На відміну від звичаїв ділового обороту заведений порядок не відноситься до джерел права, крім того, заведений порядок завжди складається у відносинах між сторонами конкретної угоди і має значення тільки для цих сторін, у той час як звичай ділового обороту поширюється на невизначене коло осіб.

       Інша  характерна помилка в кваліфікації звичаю ділового обороту полягає  у визнанні в якості такого правила  або прямо передбаченого законом (в широкому сенсі – нормативним правовим актом), або такого, що випливає із закону, яке можна вивести шляхом його тлумачення. Судам слід мати на увазі, що звичаєм ділового обороту являється правило поведінки, точніше, юридична норма, яка склалась в процесі ділових, зобов’язальних, торговельних та інших відносин, широко застосовується у якій-небудь сфері підприємницької діяльності і не передбачена законодавством.

       З урахуванням перерахованих ознак  звичаю ділового обороту судам можна  рекомендувати в першу чергу спробувати сформулювати звичай у вигляді чіткого правила. Негативний результат буде свідчити про те, що насправді звичай ділового обороту просто відсутній. У такому випадку аналіз явища на предмет відповідності кваліфікуючим ознакам звичаю ділового обороту стає неможливим з огляду на відсутність самого об’єкту кваліфікації.

       З проблемою кваліфікації звичаю ділового обороту пов’язана проблема встановлення судами його змісту і фіксації звичаю у судових актах. Виражається вона в тому, що суди, базуючи свої рішення на звичаях ділового обороту, в переважній більшості випадків не відтворюють їх зміст у судовому акті або відтворюють його вкрай нечітко. У результаті не ясно, на якому ж, власне, звичаї ділового обороту суд обґрунтував своє рішення.

       Щоб правильно застосувати звичай ділового обороту, суду недостатньо вірно кваліфікувати звичай і встановити його зміст. Необхідно також дотримання господарським судом умов застосування звичаїв ділового обороту.

       Умови застосування звичаїв ділового обороту  – це обставини, при наявності яких закон допускає їхнє застосування. Звичай ділового обороту може бути застосований, якщо він:

       -          по-перше, не суперечить обов’язковим для учасників відповідного відношення законодавства (у широкому значенні цього слова);

       -          по-друге, не суперечить договору, укладеному між сторонами.

       Умови застосування звичаїв ділового обороту  не слід змішувати з ознаками звичаю ділового обороту. Якщо при відсутності  хоча б однієї з ознак повинен  слідувати висновок, що немає звичаю як такого, то відсутність однієї з умов його застосування на факт наявності чи відсутності звичаю не впливає. Звідси випливає, що можлива ситуація, коли встановлена наявність звичаю ділового обороту, але він не може бути застосований з огляду на відсутність умов його застосування.

       При визначенні питання про дотримання першого з перерахованих умов застосування звичаїв ділового обороту  судам слід врахувати характер правової  норми, якій суперечить звичай. Якщо він суперечить імперативній нормі, цю обставину слід визнати безумовною підставою для відмови у застосуванні звичаю ділового обороту. Якщо ж виявлений звичай суперечить диспозитивній правовій нормі, то однієї цієї обставини ще недостатньо для вирішення питання про можливість його застосування. Суперечність звичаю диспозитивній нормі не є перепоною його застосування у випадках, коли 1) сторони передбачили в договорі умову, відмінну від диспозитивної норми; 2) сторони своєю угодою виключили дію диспозитивної норми стосовно до своїх відносин. В усіх інших ситуаціях суперечність звичаю ділового обороту диспозитивній нормі закону являється перепоною для його застосування.

       При вирішенні питання про дотримання другої умови застосування звичаю ділового обороту, згідно якому звичай не повинен  суперечити договору, судам слід враховувати, що своєю угодою сторони можуть виключити  дію договірної умови на користь  звичаю ділового обороту. Це може відбутися і безпосередньо в процесі судового розгляду спору. Якщо ж на застосуванні звичаю ділового обороту, що суперечить договору, наполягає одна з сторін, звичай не може бути застосований.

       Відносно  звичаїв ділового обороту практично  завжди існує проблема, пов’язана з самим їх виявленням. Перш за все це стосується звичаїв які ніде не зафіксовані. Вирішуючи цивільно-правові спори, саме суд в кінцевому рахунку виявляє, констатує і застосовує звичаї ділового обороту, що склались.

       Правильне застосування судами звичаїв ділового обороту при їх належній фіксації у судових актах багато в чому сприяло б виявленню і поширенню усталених звичаїв ділового обороту. Звичай, зміст якого зафіксовано в судовому акті, набуває ознаку традиційно визнаною обов’язковою для правової норми, – ознака формальної визначеності. Факт наявності такого звичаю і його зміст з великим ступенем вірогідності можна вважати встановленими.

       Разом з тим судовий акт, в якому  зафіксований раніше невідомий звичай ділового обороту, може бути відмінений або замінений вищестоящим судом.

       У такому випадку виникає питання, в акті суду якої інстанції фіксацію звичаю ділового обороту можна вважати  достатньою для визнання встановленим факту його наявності. Уявляється, що в цьому питанні слід притримуватися загального підходу, згідно якого судові акти будь-якої інстанції, що вступили в законну силу, якщо вони не відмінені і не змінені, визнаються законними і обґрунтованими. У такому випадку фіксацію звичаю ділового обороту в судовому акті будь-якої інстанції, що вступила в законну силу, можна вважати достатньою для визнання акту наявності відповідного звичаю.

       Слід  визнати, що після набрання чинності Цивільним кодексом України у   2004 р. й легалізації звичаїв ділового обороту практика їх судового застосування складається дуже важко. Відсутні узагальнення правозастосовної практики розгляду справи. Значною мірою це пояснюється тим, що і в юридичній науці, і в практиці до цього часу не існує визначеності в розумінні юридичної природи цього нового (а точніше, добре забутого старого) правового феномену. 
 
 
 
 
 
 
 
 

Розділ 2. Правовий звичай як джерело цивільного права 

2.1. Розвиток правового  звичаю як джерела  права 

       Джерелом  цивільного права є правові звичаї, зокрема звичаї ділового обороту. Звичай – це правило поведінки, добре відоме в певній місцевості або серед певної групи людей, яке має обов’язків характер та постійно дотримується учасниками відносин.

         Звичай був найпершим, а протягом тривалого часу і єдиним джерелом права. Серед основних джерел права правовий звичай є історично першим, властивим всім правовим системам світу минулого, набув правової характеристики внаслідок тривалого застосування і визнання органами державної влади.

         Сучасне розуміння і місце правового звичаю в системі джерел права є результатом його еволюції, яка відбувалася по-різному у різних правових системах

       Право Стародавнього Риму відносило правові  звичаї до категорії усних джерел права (jus non scriptum). З посиленням законодавчої діяльності держави звичай значною  мірою втратив своє значення, хоч і не перестав бути джерелом права .

         Римські юристи розрізняли кілька видів правових звичаїв. По-перше, звичаї secundum legem (на додаток закону), які відіграють найважливішу роль, сприяють розумінню змісту тих термінів та висловів закону чи судового рішення, які вжито в особливому, відмінному від загальноприйнятого значенні (зловживання правом, розумна ціна тощо). По-друге, звичаї praeter legem (крім закону) застосовуються у випадку прогалин у праві/законодавстві, а також, в-третіх, contra legem та adversus legеm (проти закону), наявні при колізії закону та звичаю, грають незначну роль у правовій системі .

         У Київській Русі існували різні терміни для визначення звичаєвого права: звичай, норов, закон, покон. Так, у літописі Нестора поняття «закон», згадується поряд із поняттям «звичай»: «мали звичаї свої і закони батьків своїх…». Це явище зафіксоване і в договорах київських князів з греками: «за законом і за поконом мови нашої»  .

         В період раннього середньовіччя в романо-германській правовій сім’ї домінував звичай. Поки не були створені перші письмові збірники законів, дуже значною була роль тих, хто тлумачив правові звичаї. У давніх франків їх називали рахинбургами (рахимбургами), у скандинавів – лагманами тощо .

         З XIV ст. мало схожі в окремих регіонах (провінціях) місцеві звичаї почали відступати на другий план під тиском правових норм (статутів, ордонансів, указів, едиктів тощо), що виходили від королівської влади, яка зміцнювала свої позиції. Застосування правового звичаю стало активно стримуватися канонічним правом і так званим правом вчених і університетів (тобто правовою доктриною, на яку як на джерело права усе більш активно посилалися суди при вирішенні справ) .

         У західному правознавстві новітнього часу цей процес відбувався від повного заперечення звичаєвого права в XIX ст. (ст. 7 ФЦК) до визнання звичаю як субсидіарного, а в теперішній час – джерела права нарівні із законом (Німеччина).

         В англосаксонській правовій сім’ї правовий звичай спочатку відігравав значну роль у системі джерел права. Англія після норманського завоювання керувалася звичаєм.

         В сучасному праві Великої Британії та США звичаєві норми можуть установлювати правила, що відрізняються від положень нормативно-правових актів і прецедентів . Однак в англо-американській системі звичай тільки тоді вважається джерелом права, коли він одержав санкцію судді, тобто був підтверджений суддею хоча б в одному його рішенні по конкретній справі .

         Концепції правового звичаю. В етнологічній і правовій науці існують два основні підходи (концепції) до трактування правового звичаю. Перший базується на баченні звичаю як незмінної обов’язкової норми, представники другого вважають головними рисами звичаю, передусім, гнучкість, варіабельність, адаптивність. Поділ дослідників звичаю на нормативістів і соціологів або антропологів права намітився ще в XIX ст. Більшість правознавців дотримувалася нормативістської позиції, тому їхні дослідження зі звичаєвого права ґрунтуються на визнанні їх різновидом незмінних норма і правил .

         В. М. Хвостов, російський історик і правознавець, вбачав у звичаї юридичну норму, сила якої заснована не на розпорядженні державної влади, а на звичці до цієї норми народу, на тривалому застосуванні її на практиці, що має в очах народу обов’язкову силу .

       За  «Марксистсько-ленінською загальною теорією держави і права» визначалося, що порядок уже в родовому суспільстві підтримувався правилами поведінки людей – соціальними нормами, першими з яких стають звичаї, а після того, як виникла держава, важливим регулятором поведінки стало право . Юридичний словник радянських часів трактував цей термін подібним чином: це «міцно встановлене в тому чи іншому середовищі правило, що регулює поведінку людей у певній галузі суспільного життя» .

       Отже, нормативістська концепція ототожнювала звичай з нормою та з правилом.

         Соціологічна концепція правового звичаю базується на ідеї принципової відмінності звичаєвого права від державного. На думку О. Єфименко, прихильниці цього підходу, народне звичаєве право і право державне представляють собою два уклади юридичних уявлень, типово відмінних один від одного, і тому будь-яка спроба систематизувати народне право за нормами юридичної теорії є невдячною справою . На думку іншого представника соціологічної концепції – Н. Рулан, відомого сучасного науковця-юриста, правникам, яких вважають чи не найбільшими консерваторами, притаманна ідеалізація норми. Однак «багато традиційних суспільств підкоряються не стільки фіксованим нормам, скільки моделям поведінки, покарання за порушення яких не є автоматичним» . 
 
 
 

2.2. Поняття правового звичаю як джерела цивільного права України 

       Норми, присвячені правовому звичаю як джерелу  цивільного права, містить ЦК України. Правовим звичаєм ЦК визнає правило  поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є  усталеним у певній сфері цивільних відносин (ч. 1 ст. 7 ЦК).