Правовий звичай

         У відповідних нормах ЦК України загальне поняття звичаю проявляється в його різновидах (звичаї національних меншин, ст. 28; місцеві звичаї, ч. 1 ст. 333) і трансформується в юридичні формулювання, які регулюють спеціальні види відносин. Так, у ст. 673 ЦК встановлено, що в разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов’язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Приблизно так само звичаї ділового обороту знайшли своє втілення і в окремих нормах Господарського кодексу України. Так, у ч. 3 ст. 268 ГК передбачено, що в разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. З огляду на це не є вдалою ст. 7 ГК, яка дає перелік видів лише нормативно-правових і нормативних актів як джерел регулювання господарських відносин. Фіксація звичаїв передбачена Кодексом торговельного мореплавства. КТМ надає начальникові морського порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.

       Аналіз  нормативно закріпленого поняття звичаю дає підстави для відмежування ознак  правового звичаю від умов його застосування.

         Слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування; 2) не є обов’язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.

         Умовами звичаю є: 1) неврегульованість питання, що є предметом судового спору, в чинному законодавстві або договорі; 2) відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

         В літературі до ознак правового звичаю інколи відносять: несуперечливість закону, іншому нормативному акту; формальна визначеність в законі можливості його застосування для регулювання відповідних відносин; відсутність подібного загальноприйнятого правила поведінки в нормативних актах; усталеність свого змісту та однозначність тлумачення в діловій практиці; багаторазовість однорідного застосування .

         Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих приписів у нормативному акті або в договорі.

         Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов’язань; інші вимоги, які звичайно пред’являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.

       Правовий  звичай, подібно до суспільного, характеризується постійним виконанням, дотриманням  на практиці. Як тільки його припиняють дотримуватись, звичай зникає. Ця особливість  правового звичаю не характерна для  закону, правова сила якого не залежить від того, як часто створюються умови для його виконання, як і коли він виконується .

         Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних правовідносин (зобов’язальні, речові, спадкові тощо).

         Правові звичаї мають характер конкретного правила поведінки, не встановленого актами цивільного законодавства, але усталеного в певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в самому загальному вигляді правила самі по собі не становлять правового звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з’ясування необхідних конкретних обставин, які в сукупності створюють юридичну звичаєву норму.

         Тому зазвичай звичай і без його формального закріплення виступає джерелом права. Окремі звичаї фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї, закріплені в КТМ України тощо). Найпоширенішими є зібрання торговельних звичаїв, що застосовуються в міжнародному торговельному обороті.

         Формалізація звичаїв відбувається шляхом тлумачення міжнародних торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної систематизації звичок, які можуть набувати правового значення за умови посилання на них учасників договірних відносин .

         Однак у більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивільного законодавства чи будь-яких інших документах; вони мають характер аксіом, які зазвичай приймаються до уваги учасниками цивільних відносин, судом тощо (наприклад, «родові речі не гинуть» (genus non perit); правило «розумної людини» (prudent man rule) тощо).

         В юриспруденції прийнято виділяти різні форми санкціонування звичаїв. Зазвичай звичаї стають обов’язковими для учасників відносин, якщо про застосування відповідного звичаю передбачено домовленістю учасників. Українському праву відомі випадки санкціонування певних звичаїв як обов’язкових до застосування в силу прямої вказівки нормативно-правового акту. У цьому зв’язку в літературі обгрунтовується слушна позиція про те, що звичай залишається таким до того часу, поки державою не встановлена обов’язковість його застосування .

         Отже, правовий звичай зазвичай є додатковим формально-юридичним джерелом права, що застосовується у випадках: 1) прогалини у позитивному праві за умови «мовчазної згоди» влади; 2) відсилання закону до звичаю; 3) прийняття на підставі звичаю судового чи адміністративного рішення. 

2.3. Класифікація та  форми вираження  правового звичаю 

       Класифікація  звичаїв може проводитися за різними  критеріями. Залежно від характеру  правового звичаю розрізняють кілька його видів: звичаї ділового обороту; міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; звичаї, засновані на звичаєвому праві; судовий  звичай тощо.

         Найпоширенішим є поділ звичаїв залежно від форми вираження (способів фіксації) і сфери застосування.

         За формою вираження звичаї поділяють на дві групи: а) звичаї, що зафіксовані у відповідних документах; б) звичаї, що не зафіксовані у відповідних документах, тобто правові аксіоми. Прикладом звичаїв першої групи можуть слугувати різноманітні кодифікації етичних норм, прийняті деякими професійними корпораціями в Україні, наприклад Кодекс честі Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв або збірники звичаїв міжнародного торгового обороту (Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, 1994 р. До другої групи звичаїв включають правові аксіоми, які ніде прямо не зафіксовані, але завжди беруться до уваги сторонами договорів, наприклад: «Усні переговори самі по собі не породжують правові наслідки» або «Спеціальний закон має перевагу над загальним законом»). При цьому, помилковою є оцінка як правових аксіом таких постулатів: «Двічі за одне й те ж не відповідають», «Незнання законів не звільняє від відповідальності». Насправді ці норми прямо не включені до Конституції України (відповідно до статей 61 і 68), отже, є нормами конституційного права, а не правовими аксіомами .

         За сферою застосування звичаї поділяються на: а) звичаї ділового обороту; б) міжнародні звичаї; в) норми звичаєвого права; г) судовий звичай .

         Видом правового звичаю є звичай ділового обороту, під яким розуміється усталене правило поведінки, яке широко застосовується у певній сфері підприємницької діяльності. Традиційно найпоширенішими звичаями ділового обороту є звичаї в торгівлі, розрахункових операціях, торговельному мореплавстві тощо.

         Міжнародні звичаї використовуються для регулювання приватних відносин і мають міжнародний характер. Активне використання міжнародних звичаїв пояснюється тим, що при виникненні приватних відносин міжнародного характеру неодмінно постає питання про те, правом якої держави вони регулюються. Своєю чергою, право різних держав може суттєво відрізнятись одне від одного. Крім того, воно завжди орієнтоване на регулювання «внутрішніх» відносин, тобто відносин у межах однієї держави, а тому нездатне ефективно регулювати міжнародні відносини. З цього приводу в літературі слушно звертається увага на закріплення міжнародними договорами пріоритету звичаю як правила, яким сторони керуються у своїй діяльності . Так, відповідно до ст. 9 Віденської конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу сторони є зв’язаними будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовились, а також практикою, яку вони встановили у своїх відносинах. За відсутності інших домовленостей вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи до його укладення звичаю, про який вони знали чи мали знати і який у міжнародній торгівлі широко відомий та постійно додержується сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі.

         Сьогодні існує кілька міжнародних центрів, які займаються систематизацією звичаїв торгівлі й ділового обороту та їх письмовою фіксацією (наприклад, Міжнародна торгова палата, Міжнародний інститут уніфікації приватного права тощо). 
 
 
 

Розділ 3. Місце звичаїв  у системі джерел цивільного права 

       Правовий  звичай є самостійним джерелом права, що відіграє важливу роль в системі  сучасного права.

         На відміну від інших джерел, творцем правового звичаю є сам народ, який керується власними моральними настановами та життєвим досвідом. Подібні правила поведінки встановлюються як в результаті врахування особливостей національного менталітету, економічних чинників, традицій народу, так і виконуються учасниками цивільних відносин добровільно .

         Звичай набуває юридичного характеру, стає правовим лише після того, як він «перетворюється на складову позитивного права». Означене перетворення вважається таким, що відбулося тільки тоді, коли звичай «сприймається та приймається судом» та коли таке судове рішення «забезпечується примусовою силою держави». До «сприйняття» діючого звичаю судом та до «убирання його в юридичні санкції» звичай являє собою ні що інше, як «норму позитивної моралі» або, що є тим самим – «звичаєве право, якого дотримуються в повсякденному житті громадяни та інші суб’єкти суспільних відносин» .

         Іншими словами, звичай набуває юридичного характеру лише після його схвалення державою . Тільки держава може визнавати звичаї, що склалися, та наділяти їх юридичним характером, точно вказувати умови їх застосування, головною з яких є вимога, щоб звичай не суперечив закону. Виключно держава дозволяє судді переводити певну частину загальних звичаїв до складу юридичних норм, а деякі з цих звичаїв вона сама оголошує юридичними та обов’язковими для судді. Взаємовплив звичаю та права полягає в тому, що корисні звичаї стимулюються правом, держава не заперечує застосування потрібних звичаїв, а ті з них, які суперечать закону, кваліфікуються як правопорушення .

         В сучасних умовах, коли більшість держав мають розвинене законодавство, звичай як джерело права зберігається. В окремих випадках нормативні документи містять правила щодо його переважного застосування. Так, відповідно до ст. 668 ЦК України ризик випадкового знищення або пошкодження товару, проданого під час його транспортування, переходить від продавця до покупця з моменту укладення договору, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту .

         ЦК України визначає місце звичаїв в системі норм цивільного права. Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЦК України звичай може застосовуватися до певних цивільних правовідносин, якщо ці відносини не врегульовані цивільно-правовими нормами, а також за умови, якщо ці звичаєві правила поведінки не суперечать договору або актам цивільного законодавства.

         Отже, в Україні правовий звичай не займає рівноправне місце серед інших форм цивільного права. За українським правом звичаї за юридичною силою поступаються договорам та актам цивільного законодавства. Другорядна роль звичаю як джерела права України можна пояснити впливом позитивістських традицій та закріпленням в актах законодавства багатьох звичаїв, внаслідок чого сучасне вітчизняне цивільне право істотно обмежує значення правового звичаю.

       Правовий  звичай відрізняється від закону, інших форм писаного права.

         Відмінність між термінами «закон» і «звичай» в системі норм соціальної регуляції з’являється поступово. Звичай відрізняється від закону анонімністю (має неписаний характер) та часовою невизначеністю. Звичай є формою народної правосвідомості. Як зазначав Леві-Брюль, «немає необхідності у багаторазовому повторенні будь-якої дії, щоб вона стала обов’язковою. Вона може набувати внутрішнього правового характеру, навіть якщо практика не знає аналогічних прецедентів. Досить, щоб цей вчинок конформувався в свідомості групи». Тому розпізнавальною рисою звичаєвого права є його неписаний характер .

         Правовий звичай, тобто звичай, застосування якого забезпечується санкцією держави, слід відрізняти від [соціального] звичаю, що представляє собою моральну норму, релігійне правило тощо .

       Термін  «звичай» часто ототожнюють із поняттям «традиція» і «обряд». На відміну  від традиції «лат. tradition – передача») звичай діє лише у певних сферах суспільного життя і є виявом неухильного дотримання зразків  минулого. Він закріплює лише те, що усталилося в результаті тривалої суспільної практики та відбиває моральні, духовні цінності народу на певному етапі його культурного розвитку. Традиції, звичаї спираються на підтримку громадської думки і відображають намагання людей зберегти ідеї, цінності, корисні форми поведінки.

       В свою чергу обряд є лише різновидом звичаю, це усталена сукупність умовних  дій, які в образно-символічній  формі закріплюють звичаї у фольклорній  пам’яті. Є обряди із дуже складною процедурою, як правило ті, що пов’язані з найважливішими подіями життя членів спільноти (сім’ї, етносу, трудового колективу, релігійної громади тощо). Такі звичаї називають ритуалами, тобто сукупністю обрядів, пов’язаних із відзначенням найважливіших життєвих подій, які мають культовий зміст. Такими, зокрема, є ритуали, що супроводжують перехід людини одного соціального статусу в інший, так звані обряди ініціацій – ритуали, якими позначають, наприклад, перехід із дитинства у дорослий стан, одруження, поховання. Так, при одруженні наречений і наречена переходять із статусу парубка і дівчини у статус одружених людей .