Понятие права,проблемы право понимания

3 Источники (формы)  права

3.1 Понятия формы  и источника права, их соотношение

Понятие «источники права» является одним из ранних в правоведении - ему более 2-х тысяч лет. Как  полагают, его впервые использовал  Тит Ливии для обозначения XII таблиц. Смысл, который он вкладывал в  этот термин, едва ли соответствует  сегодняшней концепции. А вот  термин сохраняется и продолжает порождать дискуссии вновь и  вновь о его содержании. Современная  теория права традиционно использует такое сочетание терминов: «источник (форма) права». Однако это своеобразная условность - нетождественное равенство. То есть, с одной стороны, неравенство  понятий очевидно, с другой - формулировка существует, используется. Образно  этот двуединый термин B.C. Нерсесянц назвал «джентльменским соглашением». Смысл и назначение этого соглашения можно понимать так. Термин «источник права» имеет длительную историю, он традиционен. Однако слово «источник» столь многозначно, что специально-юридический его смысл уточняют дополнительным словом «форма». Рассмотрим эти понятия изолированно. Начнем с понятия источник права, который имеет три смысла. В материальном: смысле источником права являются те общественные, политические, экономические условия, которые обусловливают правовые нормы. Таким образом, это те общественные отношения, из которых возникает право. Термин «источник права» в идеальном смысле означает правосознание. Под правосознанием в данном случае понимается желаемое право, представления о будущем праве. В действительности идеальный смысл неотделим от материального, так как пожелания определенного права связаны с имеющимися условиями. В формальном (юридическом смысле) источником права являются формы выражения нормативной воли. Именно формальный смысл термина «источник права» уравнивается с термином «форма права». Таким образом, источник (форма) права - это объективированные определенным образом правила общественной практики, которые в силу объективных причин признаются обществом и государством как обязательные. Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением, представляют собой источник (форму) права. Ключевым свойством права является его общеобязательность. Правила могут создаваться государством, людьми, богом, но если все признают их действенность, значит можно ставить вопрос о форме права. Соединение в едином собирательном термине «источник (форма) права» двух понятий представляет собой желание снять проблему их несоответствия. Так, не всякие материальные и идеальные источники получают государственное признание. Не случайно мы иногда говорим: «Жизнь требует такого-то акта», а законодатель не дает ее требованиям законодательной формы. Некоторые законодательные решения изумляют, радуют граждан, а некоторые встречают их противодействие. Таким образом, уравнивание источников и форм права - это некоторое искусственное образование, но необходимое в целях ясности системы юриспруденции.

Современные государства  с успешной системой законодательства не могут жить в неопределенности относительно того, что является обязательным, а что нет. Нужно установить границу  права и всех иных регуляторов. Собирательный  термин «форма (источник)» выполняет  эту роль. Право объективируется  в устойчивую, определенную форму. В  ней оно содержится, охраняется. Необходимость государственного оформления источников права очевидна, так как  государство не может взять под  защиту неопределенные правила, возникающие  явочным порядком. Именно поэтому  в законодательстве, доктрине и практике каждой страны определены те формы, в которых существует право. Именно из них, как из источников, мы черпаем свои знания о праве.

3.2 Виды форм  права

Обычай представлен как  форма права. В юридической науке  и практике эта форма права  неоднозначно оценивалась исследователями. Одной из основополагающих является проблема соотношения обычая с иными  формами, в первую очередь - с нормативными правовыми актами. Вторая - свобода  или связанность, производность  обычая от иных форм права. Следует  исходить из того, что общее определение  обычая значительно уже специально-юридического смысла этого слова.

Обычай занимал преимущественное место в урегулировании отношений  в догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили источником всего нормативного регулирования. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай - невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательными. Мы видим прямо противоположную тенденцию - усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений. Традиционно, под обычаем понимают сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений. Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и, соответственно, формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях. В этих отношениях не участвуют органы государственной власти. То есть ряд обычаев не получает никакой оценки со стороны государства и они функционируют автономно. Часть обычных норм индифферентна государству. Некоторые из них государственная власть оценила как вредные, социально опасные и установила в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие обычаи. Таким образом, имеет место отрицательная оценка обычаев государственной властью. Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества они полностью или частично закрепились в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. Полагаем, что при подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам нрава. Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов, т.е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем. В научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Мы полагаем, что разрешение должно иметь словесную форму и быть закреплено в нормативном акте. Г.Ф. Шершеневич так описывал соотношение указанных понятий: «Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собой разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить за нею, - все дело в заведенном порядке. Например, данный страхователь, при наступлении срока взноса премии, никогда сам не приносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда присылают агента. Еще шире -  страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки».

Необходимо различать  правовую норму, содержащуюся в обычае, и норму заведенного порядка. Заведенный порядок не содержит обязательных норм, он описывает «как обыкновенно  бывает, хотя не исключается возможность  устроить отношения и иначе». Следует  отметить, что современная арбитражная  практика в немалой степени учитывает  и опыт отношения сторон, и сложившиеся  формы делового сотрудничества. Обычай и заведенный порядок отличаются их соотношением с нравственностью. Обычаям, как и актам законодательства, нравственность презюмируется. Заведенный порядок, который является восполнением договора, подчиняется правилу, согласно которому запрещены договоры, противоречащие нравственности (благочинию). Разной была и продолжает оставаться юридическая сила обычая и заведенного порядка. Отличаются обязанности суда и права сторон в случае применения обычного права и заведенного порядка. В силу того, что суду должно быть известно позитивное право своей страны, а также, учитывая то обстоятельство, что обычное право составляет форму права, суд обязан сам по себе применить обычное право, не ожидая ссылки к нему сторон. Традиционность этого подхода подтверждается словами Г.Ф. Шершеневича: «Применение обычного права, известного суду, должно иметь место даже против воли сторон, безразлично - знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по отсылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли». В завершение предложим определения рассмотренной формы права.

Обычаем представляется  правило поведения, сложившееся  вследствие его применения в течение  продолжительного времени. Повторяемость  определенного поведения в течение  длительного времени приводит к  образованию представлений об его  обязательности.

Обобщим признаки обычая как  формы права:

-длительное фактическое  осуществление определенного правила  поведения;

-определенность правила  поведения, его оформленность;

-не противоречие нормативным  правовым актам;

-действие по отношению  к нормативным правовым актам  субсидиарно, по прямому разрешению или указанию;

-разумность обычая, его  соответствие естественному представлению  о приличном, здравом, достойном  и т.п.;

-признание правила поведения  формой права со стороны государства,  осуществленное в принятом для  данной страны порядке.

Обычное право описывает  совокупность норм, которые сложились  в обществе и длительно применяются  в какой-либо сфере общественных отношений. Условием применения обычного права является разрешение на эту  деятельность в нормах законодательства.

Нормативные правовые акты

Нормативный правовой акт - это письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, органом местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений.

Признаки нормативного правового  акта:

Это письменный документ, имеющий  внутреннюю структуру, соответствующую  правилам законодательной техники. Правовой акт отличается языком, использованием специальных терминов, наличием установленных  реквизитов (дата, номер, наименование и т.п.).

Правовой акт издается уполномоченными субъектами. Их правомочие на издание актов устанавливается  конституцией, законами, иными актами. Каждому субъекту предоставлена определенная форма (формы) акта, в которую он воплощает свои предписания (например, Президент РК создает только указы и распоряжения). Правовой акт издается субъектами в пределах их компетенции, которая установлена в соответствующих юридических нормах. Правовой акт выражает волю определенной социальной общности. В нем закрепляется цель и задачи, на решение которых он направлен. В нем выражены социальные интересы. Правовой акт входит в единую систему законодательства, осуществляя правовое регулирование в соответствии с едиными целями и задачами правового регулирования. Акт предназначен для регулирования общественных отношений. Это достигается разными способами и методами, путем запретов, обязываний и дозволений, с использованием различных юридических средств. Нормативность является важнейшим признаком нормативных правовых актов. Это основополагающее свойство для права в целом, т.к. именно через него реализуется социальная ценность права, его регулятивные свойства. Нормативность выражает всеобщность содержания и действия акта, который закрепляет порядок: отношений, действующий как угодно долго во времени.

Юридическая сила нормативного правового акта выражается:

-в обязательном соответствии  каждого акта принципам и нормам  Конституции РК;

-в строгом соответствии  установленной Конституцией РК  и законами официальной классификации  актов;

-в признании соподчиненности  между видами актов - конституция,  закон, указ и т.д. Именно  в такой последовательности убывает  юридическая сила каждого названного  акта и увеличивается поле  обязательности для него других  актов;

-в установлении иерархической соподчиненности актов государственных органов, занимающих более высокое место и более низкое место в системе органов власти;

-в определении оснований  и рамок принятия того или  иного акта, его основного содержания. Формулы «на основании и во  исполнение закона», «в соответствии  с указом, постановлением» и т.п.  выражают эту правовую связь;

-в признании правового  акта, игнорирующего установленные  юридические зависимости, нарушающим  законность и теряющим юридическую  силу.

4 Основные проблемы  современного понимания права

4.1 Значение определения  права

Есть бесконечное число  определений права, но ни одно из них  не стало общепризнанным, господствующим. Право представляет собой одно из сложнейших явлений человеческой цивилизации. Ровесником общества является поиск  смысла права, его сущности и места  в системе ценностей общества. Правопонимание представляет собой  отражение и оценку права в  соответствии с конкретными социально-политическими  и культурно-историческими явлениями  и ценностями. Правопонимание является одновременно отношением субъекта познания к правовой действительности и научным  направлением, теорией.

Много теорий права, типов  правоосмысления известно истории человечества. Центральной их проблемой является сущностное понятие права, его основных категорий и принципов. Именно в определении права в концентрированном виде воплощается специфичность теории. Не случайно научные дискуссии разворачиваются именно вокруг центрального определения права, так как именно в определении права выражается специфика соответствующего типа правопонимания, именно в нем находят свое отражение и концептуальное единство все правовые понятия. Каждая эпоха человеческой цивилизации предлагает свое понимание сущности права. За историческими, географическими и иными границами своего возникновения каждое определение права теряло свое значение.

Значение определения  права на что опирались их авторы: естественного права или юридического позитивизма. Первая традиция основана на единстве, тождестве справедливости и права. Согласно этому подходу, несправедливый закон не есть право и его следует отвергать во имя естественно-правовых постулатов справедливости. Вторая, позитивистская, традиция характеризуется обратным соотношением. При определении права на первое место выдвигаются предметные представления о нем как институте, подчеркиваются структурные и функциональные характеристики правовых систем. Духовная, моральная сторона права уступает место рациональной.

При всем многообразии теорий права можно определить две основные тенденции правопонимания, ведущие  свои корни из древнего мира. Их выделение  строится на следующих проблемных вопросах: