Понятие права,проблемы право понимания

2 Происхождение  права

2.1 Социальные  нормы в первобытнообщинном обществе

Экономическая и социальная жизнь общества представлена в определенной упорядоченности деятельности людей, участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ. Она достигается с помощью  правил поведения или социальных норм. В первобытном обществе это  были обычаи, слитые с религиозными и нравственными требованиями. Социальное расслоение общества и возникновение  групп (слоев, классов, каст) с противоположными интересами привело к тому, что  родовые обычаи уже не могли выполнять роль универсального регулятора. Экономический базис классового общества требовал новых обязательных норм, установленных (или санкционированных) и охраняемых государством. Коренной исторической задачей нового, сменявшего родовые обычаи, регулирования было создание общего порядка отношений между людьми, соответствующего потребностям производящего хозяйства: скотоводства и земледелия. В глубокой древности наиболее сложившейся идеологической силой выступала религия. Поэтому становление нового порядка у земледельческих племен началось с создания новой религии, объединявшей родовые общины. Естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца. Она известна у всех древнейших племен Месопотамии, Передней Азии, Индии, долины Нила, а также у индейских племен Месопотамии и Горного Перу. Принятие новой веры в Солнце как высшее божество содействовало возвышению племенных обычаев над обычаями и тотемистскими верованиями отдельных родов. Жрецы - носители новой религии, владевшие передовыми для того времени знаниями о движении небесных тел, выработали представления о временах года (и об исчислении времени вообще), воплотившиеся в древних агрокалендарях, устанавливавших цикличность сельскохозяйственных работ, сопровождавшихся религиозными обрядами поклонения Солнцу. Этот порядок поддерживался властью первых городов-государств, где в руках царской власти, военной верхушки и бюрократии сосредоточивалось вполне земное руководство общими ирригационными работами. Такое значение имели агрокалендари Шумера и Аккада, Древнего Египта, первых государств майя и инков. В Древней Греции и Древнем Риме, у славянских народов, кельтов и германцев, где не было развито поливное землевладение и сельскохозяйственные работы оставались делом сельской общины, календарь природы и поклонение Солнцу не получили явного «огосударствления». Тем не менее, религиозные ритуалы поддерживались первыми языческими государствами этих народов и постепенно получили своеобразное обычно-правовое значение. Обычаи, сложившиеся в период становления древних цивилизаций, освещаемые религией и охраняемые государством, были тогда одним из важнейших источников права (обычное право, или правовой обычай). В них еще сохранились остатки обычаев родового строя, но все большее значение приобретали нормы патриархального быта сельской общины, закрепляющие неравенство членов «большой семьи», привилегии высших сословий и обязанности низших. Правовые обычаи содействовали укреплению царской власти, утверждая ее божественное происхождение и устанавливая «страшную» кару за бунт, покушение на правителей и чиновников. В дальнейшем многие нормы обычного права составили основу первых писаных сводов законов (Законы XII таблиц, «варварские правды»). Большую роль в формировании права сыграли судебные органы, защищавшие, прежде всего интересы имущих и привилегированных классов. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым порядкам. Судебные функции первоначально осуществлялись жрецами (в рамках религиозного ритуала) либо верховным правителем (царем, королем) и назначаемыми ими лицами. Постепенно возникает прецедентное право, т.е. решение суда по конкретному делу превращается в общую норму (судебный прецедент). Но становление государственности требовало все более прочного закрепления правовых норм. С развитием письменности появляются и первые писаные законы. Древнейшие памятники права уже весьма недвусмысленно закрепляли имущественное неравенство, привилегии богатых, бесправное положение рабов, ограниченные права и повинности низших слоев населения. Собственность и личность знатных людей пользовались несравненно большей защитой. Политические права обычно соизмерялись с имущественным положением и принадлежностью к высшей касте. Предусматривалась и охрана публичного интереса: преследовались бунт, неуплата долга, отказ от повинности, разбой, кража, т.е. такие деяния, которых не знало первобытное общество. Древние средства доказывания (ордалия, поединок, присяга) все больше приспосабливались к интересам господствующей верхушки: от ордалии или поединка можно было откупиться. Возникающее право опиралось на принудительную силу публичной власти, иначе ему не удалось бы вытеснить родовые обычаи.

Роль права нельзя определять только к основанию классового (кастового, сословного) господства, хотя на первых ступенях цивилизации эта его  функция была достаточно ярко выражена. Нормы права устанавливали и  поддерживали единый для всего населения  страны порядок общественных отношений, условия владения и распоряжения собственностью, обмена товарами, обеспечивали единство государственной власти, без  чего невозможна нормальная мирная жизнь  любого общества. Право позволяло  разрешать споры между сельскими  общинами и отдельными лицами, принадлежавшими  к различным племенам и родам. Тем самым преодолевались междоусобицы, имевшие зачастую губительные последствия. В древнейших обществах Востока  и Месопотамии общий порядок  устанавливался в результате победы сильнейшего племени, вождь которого узурпировал власть над другими  племенами и устанавливал правила, существенно отличавшиеся от родоплеменных  обычаев. Так происходило становление правового порядка в Египте в результате покорения Верхним царством Среднего и Нижнего (IV тыс. до н.э.); в Шумере и Аккаде при правлении династии Саргана (III тыс. до н.э.); в империи инков, подчинившей другие племена (XIII-XV вв. н.э.); у скифских племен, объединенных царем Антеем (конец V в. до н.э.). В Древней Греции объединение племен Аттики также осуществлялось в процессе острой внутренней борьбы, но завершилось установлением не деспотической власти, а демократических порядков, общих для коренных племен Аттики и неаттических «пришельцев». В русской истории летописное сказание о призыве варягов «владеть нами» также отражает преодоление вражды между родовыми общинами, не имевшими общего «наряда», т.е. порядка, управления. Наконец, государственное объединение племен в единые народы способствовало и правовой защите их внешнеполитических интересов. Издревле вырабатывались дипломатические церемониалы, касающиеся заключения межгосударственных союзов, установления таможенных правил и сборов и т.п. Постепенно возникают зачатки международного права.

2.2 Закономерности  возникновения права

История формирования права, этапы в его основании в  разных юридических школах различаются. Соответственно, во взглядах на происхождение  права представителей позитивизма, естественно-правых и социологических  теорий имеются существенные различия. Мы укажем этапы в формировании права  в связи с экономикой общества. Можно выделить три основные фазы в развитии права. Первая — фаза зарождения - относится по преимуществу к тем обществам, где происходит лишь становление производящих форм экономики. Вторая фаза знаменует оформление данного пласта регулятивной системы  в некую систему правил (норм). Эта фаза увязывается с такими обществами, где налицо полная победа различных форм производящей экономики. И, наконец, третья фаза связана с  письменной кодификацией права в  ряде раннегосударственных образований. Разделяя формирование права на некоторые  условные этапы, можно выделить формирование права в первобытном обществе, присваивающей экономике, производящей экономике. Хотя основание - вид экономики, как и любое другое основание, является не абсолютным. В структуре  регулятивной системы первобытного общества - социальных норм присваивающей  экономики - можно выделить следующие  элементы. Содержание. Социальные нормы  были направлены на обеспечение присваивающей  экономики, гармоничное существование  и воспроизводство конкретных общин  в природной среде. Одним из важных факторов такого существования было закрепление за соответствующей  группой, кланом той или иной территории. В социальных нормах закреплялась и  выполнявшая функции экологического регулятора тотемная система. Социальные нормы регулировали брачно-семейные отношения. Способы регулирования. Здесь можно выделить три основных способа: запреты, дозволения и (в зачаточной форме) позитивное обязывание.

Запреты представлены, определенным образом, в виде табу, т.е. в виде подкрепленной  религиозными верованиями недопустимости совершать те или иные поступки. Дозволения (разрешения), определяя  поведение человека, указывали, например, на виды животных и время охоты  на них, на виды растений и сроки  сбора их плодов, выкапывания корней, на пользование той или иной территорией, источниками воды. Запрещалось: нарушать разделение функций в общине между  мужчинами и женщинами, взрослыми  и детьми; убийство; телесные повреждения; каннибализм; кровосмешение; колдовство и т.п. Позитивное обязывание имело своей целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров и поддержания огня, изготовления орудий, средств передвижения (например, лодок).

Виды выражения. Социальные нормы присваивающей экономики  находили свое выражение в мифологических системах, в традициях, обычаях, ритуалах, обрядах, в иных формах.

Мифологическая нормативная  система - одна из ранних и очень  мощных форм социального урегулирования. В единстве с обрядами, ритуалами  мифы играли основную социально-нормативную  и информационную роль: в них закреплялись способы изготовления орудий, сведения о маршрутах кочевий, местах для  стоянок, обо всех географически  значимых местах, о нормах семейно-брачных  отношений, половые, пищевые и возрастные табу.

Санкции. Для присваивающих  обществ было характерно добровольное выполнение правил поведения. Однако имели  место и санкции: общественное порицание, изгнание из общины, нанесение телесного  повреждения, смертная казнь и др. Правила (нормы) поведения в доклассовом  догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм. Они имеют характер «мононорм», т.е. единых, еще нерасчлененных специфических норм первобытного общества. Основой организации первобытного общества была община: род, племя, их объединения. Род - это объединение людей, основанное на кровном родстве, а также на общности имущества и труда. Роды объединялись в племя, а иногда и в союз племен. Власть носила общественный характер и осуществлялась всеми взрослыми членами рода. Органами власти являлись родовые собрания, старейшины, вожди, военачальники.

Представим существенные признаки права, позволяющие констатировать его появление и функционирование в обществе, производить выделение  правовых норм из иных социальных норм. — Социальность. Этот признак характеризует первичное содержание права, обеспечивающее общесоциальную и классовую функции: организацию производства, распределение и перераспределение производимого или добываемого продукта, нормирование индивидуальных затрат труда на общественные нужды, господство классов или социальных групп в обществе, распределение и закрепление социальных ролей в обществе, должностей в государстве, организацию и осуществление государственной власти, регламентацию товарно-денежных, отношений и отношений собственности, обеспечение эксплуатации и привилегий, а также другие сферы, связанные с организационно-трудовой и социальной жизнью общества.

— Нормативность. Право представлено как система норм (правил поведения), характеризуемых определенной логической структурой («если..., то..., иначе...»), установлением  масштаба, меры поведения. Оно определяет границы, рамки дозволенного, запрещенного, предписанного поведения. Эти свойства регулятивной системы (дозволения, запреты, позитивное обязывание) зародились еще в обществах присваивающей экономики, но на этапе становления права они приобретают новое содержание, формы выражения, способы обеспечения.

— Обязательность. Правовые нормы обеспечиваются возможностью государственного принуждения, т.е. наделяются не только идеологическим механизмом (авторитет, справедливость, религиозная  поддержка), но и возможностью неблагоприятных  последствий, (имеющих характер имущественных  ущемлений, физических, моральных страданий), при их нарушении.

— Формальная определенность. Правовые нормы заносится в письменном виде в специальной форме - законы, прецеденты и т.д. Формальность права  определяется порядком создания законов, их изменения, отмены, достигается особой языковой формой.

— Процедурность. Право как  система норм и правил включает в  себя четкие процедуры их создания, реализации, защиты. Процедурные правила, процессуальный порядок - характерные  признаки права, определяющие связь  с государственным аппаратом, прежде всего, со специальными органами: судом, полицией и т.п.

— Неперсонифицированность. Этот признак описывает то качество права, что его нормы, как правило, не имеют конкретно определенного  индивидуального персонифицированного адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц. Если какое-либо конкретное лицо оказывается в условиях, предусмотренных структурой соответствующей  нормы, то оно и оказывается адресатом  нормы. С этим признаком связана  и неоднократность действия нормы  права, ее протяженность в течении времени.

— Институционность. Возникновение  права связано с определенным сознательным процессом создания норм права, с правотворчеством, которое  осуществляют определенные органы государства, с признанием государством тех или  иных самоорганизационно - возникших  правил поведения (обычаев).

— Объективность. Данный признак  представляет собой появлением права  на этапе перехода общества к производящей экономике как закономерный, естественный результат развития регулятивной системы. Право, в данном случае, не даруется обществу какой-то внешней силой. Оно, как и государство, определяется одним из условий существования  политически организованного общества на этапе производящей экономики, имея, таким образом, огромную социальную ценность. Эти  признаки в совокупности определяют социальную ценность права.

2.3 Основные теории  происхождения права

В теории права присутствует множество самых различных подходов к проблеме происхождения права. Представим  некоторые из них. Естественно-правовая теория. Сторонники этой теории убеждены, что, кроме устанавливаемого государством права, присутствуют и естественные права, данные человеку от рождения. Их никто (ни общество, ни государство) человеку не дарует. Они являются факторами  существования человека, его жизнедеятельности. В числе таких прав - право на жизнь, здоровье и другие неотчуждаемые  права. Соответственно, утверждала эта  теория, естественные права - это высшие права по отношению к позитивному  праву (законам, обычаям, прецедентам), это права, воплощающие в себе разум и вечную справедливость. Теория естественного права, таким образом, снимала по существу проблему происхождения  права, делая упор на изначальном  присутствии у человека как социального  существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между  возникновением государства и права. Теологическая теория происхождения  права. В основу данной теории положен тезис о том, что существует высший божественный закон и естественное право, которые составляют основу действующего права. В своем объяснении происхождения права эта теория опиралась на религиозные книги, прежде всего на Библию, где утверждалось, что основные законы (заповеди Моисея) были даны человечеству Богом. Вот как об этом, например, говорится в Библии: «Моисей возопил к Господу, и Господь показал ему дерево, и он бросил его в воду, и + 
вода сделалась сладкою. Там Бог дал народу устав и закон, и там испытывал его». Законы современного государства освещаются божественной силой и авторитетом. Историческая школа права сложилась в первой половине XIX века в Германии. В работах Савиньи, его сторонников основное внимание уделялось обычному праву, множеству локальных правовых систем тогдашней Европы. Согласно взглядам сторонников исторической школы, право не создается законодателями, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа, примерно так же, как появляется язык. Ученые-правоведы должны уметь уловить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, найдя готовое право, должен его превратить в действующее законодательство. Право, по Савиньи, - продукт развития народного духа. Историческая школа права утверждала, что право - объективный результат исторического развития. Критики исторической школы видели ее недостаток в нечеткости понятия «народный дух». Марксистская теория происхождения права основывается на материалистическом подходе к процессу происхождения права. Согласно этой теории, неразрывной является связь права с государством, с экономическим строем, с классовыми структурами, с принуждением и насилием. Именно в рамках этой теории утверждалось, что право - ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права. Тем самым исключалась самоценность права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей жизнедеятельность общества, насаждалась репрессивная, карательная, принудительная функция права («функция насилия»). В марксистской теории утверждается, что классовый характер норм права, вытеснивших собой старые родовые обычаи, выражен ярко и открыто. С появлением частной собственности и образованием классов правила поведения стали отражать и закреплять общественное неравенство. А с возникновением классового деления общества и образованием государства появились правила поведения, исполнение которых обеспечивалось всей силой государственного принуждения. Все это, разумеется, имело место в реальности и может подтверждаться примерами из истории народов и государств. Но и преувеличение этих процессов, затушевывание иных, более глубинных и общих факторов правообразования, является искажением действительности, уходом от признания и объяснения общесоциальных закономерностей происхождения права. Достижениями марксистской теории происхождения права является проведение принципа историзма, подход к появлению права как социального института, рожденного потребностями материальной жизни общества, связь права с классовыми структурами и классовыми интересами, ряд других положений - все это, несомненно, является большим продвижением теоретико-правовой мысли.