Отличительные черты частного и публичного права

Частное право связано в первую очередь с возникновением и развитием  института частной собственности  и теми отношениями, которые зарождаются  на его основе. Исторически "частное  право развивается одновременно с частной собственностью" (Ф. Энгельс). Частная собственность, экономическая  свобода, предпринимательство, равноправие  и юридическая защищенность субъектов  рыночной системы - неотъемлемые атрибуты гражданского общества, признанные всем цивилизованным миром.

Частное право - это совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения  частных собственников в процессе производства и обмена, их интересы как свободных субъектов рынка.

Частного право делится на две главные области: гражданское право в тесном смысле и торговое право. Гражданское право имеет своим предметом отношения между членами государства по поводу обладания имуществом и семейного союза. Торговое право регулирует также имущественные отношения, но только возникающие специально из торговой деятельности. различие это имеет своих противников: раздаются голоса в пользу слияния этих двух областей права в виду отсутствия, будто бы, между ними всякого принципиального различия. Эта точка зрения нам представляется неправильной. По нашему мнению между гражданским и торговым правом существуют коренные различия.

Самая существенная разница состоит  в следующем: гражданское право имеет дело с юридическими отношениями отдельных лиц, которые по общему правилу возникают случайно и несистематично. Напротив, торговое право опирается целиком на понятие торгового предприятия. Каждое такое предприятие имеет свою организацию. Оно систематически занимается заключением известного рода сделок и стоит в тесной связи и зависимости от целого ряда других торговых предприятий. Деятельность его находится под особым контролем правительственной власти, носит характер до известной степени социальной функции, а не частного дела. Выражаясь словами проф. Цитовича, гражданское право индивидуально, а торговое – социально.

Из этого коренного отличия  вытекает целый ряд особенностей торговых отношений сравнительно с  гражданскими. Так, например, заключение торговых сделок особенно облегчается  для ускорения оборота, ответственность  сторон здесь усиливается, все отношения  предполагаются возмездными. Такого рода нормы можно создать для людей, сделавших свою профессию из заключения известных сделок, но их рискованно применять к не торговцам. – Есть и еще ряд особенностей в торговом праве. Оно развивается быстрее  гражданского и часто является пионером в изобретении новых правоотношений, которые иногда потом сдает праву  гражданскому (вексель). Благодаря организованности и профессиональному характеру  торгового оборота, здесь обычаи складываются быстрее и содержание их более определенно и устойчиво, чем в гражданском обороте. Поэтому  в этой области обычай имеет большее  значение, нежели в гражданском праве. Наконец, торговое право имеет более  универсальный, космополитический  характер, нежели гражданское, так как  торговый оборот связывает теперь весь мир и чрезмерное различие в нормах права было бы для него крайне неудобно. Поэтому возникла идея объединения  торгового права во всех культурных странах.

Частное право охраняет частные  интересы граждан, юридических лиц, предпринимателей. Эффективный рынок  не может существовать без частной  собственности, хотя, разумеется, не все  отрасли частного права тесно  связаны с рынком, частной собственностью (например, семейное, трудовое право). Значение частного права подчеркивалось в  нашей стране и до 1990-х годов. В  настоящее время утвердилась  точка зрения, что без частного права невозможны ни демократия, ни рынок.

Принципы частного права нашли  свое выражение в ст. 1 ГК РФ. К ним относятся: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свобода договора; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; беспрепятственное осуществление гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав; судебная защита нарушенных прав.

В юридической науке число и  наименование принципов частного права  определяются по-разному. В частности, в перечень принципов частного права  включается также принцип дозволительной направленности частноправового регулирования.

На наш взгляд, данный принцип  имеет право на существование, поскольку  он интегрирует в себе ряд более  частных принципов: неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость противоправного вмешательства  кого-либо в частные дела, беспрепятственное  осуществление частных прав.

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования  означает возможность для субъектов  частного права действовать по своему усмотрению, т. е. возможность свободно распоряжаться принадлежащими им правами, в частности осуществлять любые  виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом ¹⁸.

Этот принцип можно выразить формулой «дозволено все то, что  не запрещено законом», в которой  воплощена суть частного права и  в том числе коммерческого  права. Напомним, сущность публичного права выражается прямо противоположной  формулой – «дозволено только то, что  прямо разрешено законом».

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования  направлен на обеспечение свободы  предпринимательства и, в частности, неприкосновенности собственности, свободы  договора, недопустимости произвольного  вмешательства кого-либо в дела предпринимателя, беспрепятственного осуществления гражданских прав предпринимателя.

Неприкосновенность собственности  – фундаментальный принцип частного права. В соответствии с ним нормы  частного права обеспечивают собственникам  возможность стабильного осуществления  своих правомочий по владению, пользованию  и распоряжению имуществом. В соответствии с п. 3 ст. 35 Конституции РФ никто  не может быть лишен своего имущества  иначе как по решению суда и  только в случаях, прямо предусмотренных  законом. Многие нормы ГК РФ направлены на обеспечение принципа неприкосновенности собственности. Одной из важнейших является норма ст. 235 ГК РФ, устанавливающая исчерпывающий перечень оснований прекращения права собственности помимо воли собственника. 
Принцип свободы договора нашел закрепление помимо ст. 1 ГК РФ также в ст. 421 ГК РФ. Он предоставляет предпринимателям возможность самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида договора и его условий, поскольку это не противоречит закону.

В определенных законом случаях  в общественных интересах могут  устанавливаться ограничения свободы  договора. Так, в целях обеспечения  и защиты прав потребителей не допускается  отказ коммерческой организации  от заключения публичного договора при  наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, выполнить работу, оказать услугу¹⁹. Имеются ограничения свободы договора также в целях обеспечения конкуренции²⁰ и ряд других.

Тесно связан с рассматриваемым  принципом также принцип беспрепятственного осуществления частных прав, закрепленный в п. 1 ст. 34 Конституции РФ и ст. 9 ГК РФ. В соответствии с ним каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Субъекты частного права не только приобретают гражданские права своей волей и в своем интересе, но и осуществляют их по своему усмотрению.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и  только в той мере, в какой это  необходимо в целях защиты основ  конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и защиты интересов  других лиц, обеспечения обороны  и безопасности государства. 
Следует обратить внимание также на п. 3 ст. 1 ГК РФ, который вслед за ст. 8 Конституции РФ устанавливает, что товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации. В этом также проявляется принцип дозволительной направленности частноправового регулирования. Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться только в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей²¹.

Свобода предпринимательства не безгранична. Ее пределы заданы законодательством, главным образом законом, например, предусматриваются запреты и  ограничения (лицензирование) определенных видов деятельности; определяются перечни  видов товаров (работ, услуг), свободная  реализация которых запрещена либо ограничена; устанавливаются запреты  и ограничения недобросовестной конкуренции и другие случаи. 
Необходимость таких запретов и ограничений в случаях, предусмотренных законодательством, не вызывает сомнений. Это соответствует интересам как общества в целом, так и самих предпринимателей, создавая цивилизованные правила игры на рынке. Благодаря взаимодействию норм публичного права и норм частного права определяется баланс общих и частных интересов. 
Другое дело – произвольное, нерегламентированное законодательством вмешательство кого-либо в частные дела. Оно, в соответствии с действующим законодательством, недопустимо, что также следует рассматривать как проявление принципа дозволительной направленности частноправового регулирования. Запрет на произвольное вмешательство в частные дела сформулирован широко (ст. 23 Конституции РФ), но прежде всего он касается органов государственной власти и местного самоуправления. Гарантией от такого вмешательства является, в частности, норма ст. 13 ГК РФ, в соответствии с которой ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы частного лица, может быть признан судом недействительным со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Наряду с принципами дозволительной направленности частноправового регулирования  в разных его проявлениях, имеющими непосредственное отношение к предпринимателям, важным является также принцип равенства  участников частноправовых отношений, составляющих предмет частноправового  регулирования. Это обусловлено  самой сущностью имущественных  и связанных с ними личных неимущественных  отношений²². 
Субъекты частноправовых отношений, будь то физические или юридические лица, в том числе предприниматели, взаимно не подчинены и в этом смысле обладают принципиально равными правовыми возможностями. 
Применительно к предпринимателям прямо установлено правило о том, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием²³. Поэтому предприниматели равны по отношению к другим субъектам частного права, в том числе к государству как участнику частноправовых отношений.

Указанный принцип, воплощающий равенство  участников регулируемых частным правом отношений, означает также равенство  среди предпринимателей независимо от их организационно-правовой формы  и формы собственности, на базе которой  они функционируют, и направлен  на достижение практического функционирования рыночной экономики, на создание единого  рынка, на котором выступают все  предприниматели: физические и юридические  лица, в том числе иностранные.

Таким образом, создаются условия  для развития их инициативы и конкуренции, применения механизма имущественного воздействия, включая устранение с  рынка тех предпринимателей, которые, не выдержав требований конкуренции, становятся банкротами.

В сфере предпринимательства принцип  равенства участников частноправовых отношений проявляет себя в более  строгих требованиях, предъявляемых  законодателем к предпринимателю  и его деятельности. В частности, это проявляется в требованиях  государственной регистрации предпринимателя, учета его деятельности и периодической  отчетности, лицензирования определенных законом видов деятельности, определения  организационно-правовых форм предпринимательства, ограничения монополистической  деятельности, установления специального налогообложения и т. д.

Принцип восстановления нарушенных прав субъектов частного права вытекает из присущей этому праву восстановительной  функции. Действительно, равенство  участников частноправовых отношений, значительной частью которых являются предпринимательские отношения, и  их широкая самостоятельность, выражающаяся в возможности действовать по своему усмотрению, предполагает их ответственность  за результаты собственных действий. Если эти действия причиняют убытки другим лицам или иным образом  умаляют их имущественную сферу, нарушают частные права и охраняемые законом интересы, то эти убытки должны быть полностью возмещены  правонарушителем, имущественная сфера  потерпевшего, его частные права и охраняемые законом интересы восстановлены. 
Восстановление нарушенных прав обеспечивается применением способов их защиты²⁴. При этом следует иметь в виду, что восстановление нарушенных прав является односторонне обязательным – обязательным для правонарушителя. Что касается потерпевшего, то требование о восстановлении нарушенных прав – это его право, а не обязанность, что является проявлением принципа дозволительной направленности частноправового регулирования. Осуществление и защита частных прав, как известно, зависят от усмотрения их обладателей, поэтому никто не вправе понуждать участников частноправовых отношений к осуществлению или защите их субъективных прав.

Особенности применения принципа восстановления нарушенных частных прав в сфере  предпринимательства проявляются  в более строгой имущественной  ответственности предпринимателей.

Принцип судебной защиты нарушенных частных прав. Этот принцип нашел прямое закрепление в ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод», и в ст. 11 ГК. Защита нарушенных или оспариваемых частных прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, определяемой процессуальным законодательством, судом общей юрисдикции, арбитражным судом или третейским судом, кроме случаев защиты частных прав в административном порядке, прямо предусмотренных законом.

Судебную власть при разрешении возникающих в процессе предпринимательской  деятельности споров осуществляет арбитражный  суд.

В определенных законом случаях  предпринимательский спор, подведомственный арбитражному суду, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда. В этом, в частности, проявляется принцип дозволительной направленности частноправового регулирования  на стадии возникновения и разрешения споров в сфере предпринимательства. Выбор способа разрешения спора проявляется также в том, что стороны вправе принять меры к разрешению спора либо самостоятельно путем переговоров, либо через посредника, выбираемого ими по взаимному согласию.

Суть частноправового подхода  заключается в исключении именно необоснованного и произвольного  вмешательства государства. Это  ограничение устанавливается в  строго определенных законом пределах. Частноправовой подход нигде не действовал и нигде не действует в чистом виде, а подвергается в законодательном  порядке ограничениям публично-правового  характера.

Частное право не может существовать без публичного, поскольку нормы  публичного права гарантируют эффективное  применение норм частного права, а частноправовые средства обеспечиваются, гарантируются  публично-правовыми средствами.

Соотношение использования частноправовых и публично-правовых средств регулирования  в сфере предпринимательской  деятельности не является постоянным. Оно зависит от конкретных условий  развития экономики. В тех странах, где рынок сформировался и  основные принципы рыночной экономики  эффективно функционируют, использование  публично-правовых инструментов регулирования  сведено к минимуму (например, США, Япония и др.). Там же, где происходит процесс становления рыночной экономики, где имеются особенности исторического  и географического характера, роль публично-правовых средств регулирования  весьма существенна. Представляется, что  к таким странам относится, в  частности, Россия.