Источники права

• косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир изменяется быстро;
• его неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;
• небольшая сфера распространения, его местный характер.

       В настоящее время обычай постепенно  вытесняется (особенно в романо-германской  правовой семье) другими нормативно-правовыми  формами, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права.

     Значительную  роль правовой обычай играет в международном  праве.

     В международном праве обычай представляет собой не  только  форму выражения  традиционных норм,  но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь  появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно  функционирующим  источником права. 

     Существуют  обычаи, получившие специальное признание  в международных отношениях, например дипломатический этикет.

     Вряд  ли верно полагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев  достаточно велика. Как свидетельствуют  новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча договорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.

     Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы.

      Таким образом, законодательство допускает  использование в юридической  практике обычаев. Но государство санкционирует  лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. 

      2.2 Нормативный правовой  договор

     Определенную  роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.

     В мировой практике правовые договоры имеют место, например, во взаимоотношениях между государствами и государственными образованиями. На основе правовых договоров нередко строятся взаимоотношения между государствами и государственными образованиями - субъектами федерации, всегда - между государствами, образующими конфедерацию.

     Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить  Договор  об  образовании Закавказской советской  республики  (1922 г.),  Договор об образовании СССР (1922 г.),  Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации) 1992 г.

     Договоры  нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие   взаимное  изъявление  воли  правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие документы,  в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей,  устанавливается их круг и последовательность,  а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение  в  конституционном,  гражданском, трудовом, экологическом праве.

       В качестве основной формы права выступает договор в международном праве. Международный  договор  -  это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного  права,  заключенное по вопросам,  имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров: двусторонние и многосторонние; политические, экономические договоры и договоры, заключаемые по специальным вопросам.

     Примером  международно-правового договора нового типа может служить принятый 12 сентября 1990 г.  Договор об окончательном урегулировании в отношении Германии,  согласно которому "объединенная  Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной Республики Германия и всего Берлина".

     В области трудового права значительную роль в качестве источника права  играет коллективный договор. Коллективный договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические  и профессиональные отношения между руководителем и трудовым коллективом конкретного предприятия, учреждения, организации¹⁾. Правовые нормы такого договора будут обязательны для всех представителей администрации и работников как нынешних, так и принятых на работу впоследствии.

     Для признания договора источником права  требуется,  чтобы он  содержал юридические нормы. Основное  требование  к  форме, содержанию  и  предмету  договора заключается в том, чтобы  он  не  противоречил  действующему  законодательству. В настоящее время нормативные договоры применяются во всех национальных правовых системах мира. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов.

     Нормативно-правовой договор характеризуется тем, что  его участники добровольно вступают в него и возлагают на себя обязанности, вытекающие из его содержания.

     Таким образом, можно выделить следующие  свойства нормативно-правового договора:

1. содержит норму общего характера;
2. добровольность заключения;
3. общность интереса;
4. публичный характер;
5. равенство сторон;
6. согласие участников по всем существенным аспектам договора;
7. эквивалентность и, как правило, возмездность;
8. строго формальная процедура заключения;
9. специальный порядок рассмотрения споров (конфликтов), связанных с исполнением нормативно-правовых договоров;
10. обязательное опубликование;
11. взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
12. правовое обеспечение¹⁾.

     Свобода  и  равенство  сторон  предполагают  свободное  вступление  в  договорные  отношения  без какого-либо  административного диктата. Содержанием договора,  поэтому являются  взаимоустановленные юридические права и обязанности.

     Условия  договора  должны  соответствовать  нормам, содержащимся  в  законодательстве. В  противном  случае он  может быть  признан утратившим  юридическую силу.

     Договор  представляет  собой  одно  из  самых  уникальных  правовых  средств, в  рамках  которого  интерес  каждой  стороны, в  принципе, может  быть  удовлетворен  лишь  посредством  удовлетворения  интереса  другой  стороны. Это  порождает  общий  интерес  сторон  в  заключении  договора  и  его  надлежащем  исполнении. Поэтому  именно  договор, основанный  на  взаимной  заинтересованности  сторон, способен  обеспечить  такую  организованность, порядок  и  стабильность  в  экономическом  обороте, которых  невозможно  добиться  с  помощью  самых  жестких  административно-правовых  средств.

     У договорной формы права перспективное  будущее.  Ведь если представлять источники  права в  виде  социального  взаимодействия,  то  оно должно быть,  прежде  всего,  добровольно-согласительным,  а не формально-принудительным. 

     2.3 Правовая доктрина

     Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой.  Так,  наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. Формулы крупных юристов становились составной частью нормативно - правовых актов, кодексов, судебных прецедентов и т. д. Примером может служить Кодекс Юстиниана (6 в. н.э.), в который вошли многие положения римских юристов - Ульпиана, Гая, Павла и др, составив целый раздел кодекса - дигесты, наряду с институциями самого императора Юстиниана. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль)  были  источниками права,  на которые широко ссылались.

     Роль  правовой доктрины как жизненного источника  права проявляется в том, что  она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий  орган. Именно юридическая наука  вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права.

     Доктрину  рассматривают в различных контекстах: как учение, теорию; мнение ученых-юристов; научные труды авторитетных исследований¹⁾.

     Правовая  доктрина – это некий аморфный взгляд; она имеет устойчивую «точку опоры» внутри себя и представляет по преимуществу категорию научного творчества²⁾.

     Правовая  доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его  принципах, изложенная признанными  авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых.

     По  существу вопрос об этой форме права  – это размышление о регулятивной роли юридической науки. Сюда относится и такая сфера деятельности, как толкование (уяснение, разъяснение) права. Но доктрину как форму права не следует смешивать с так называемыми комментариями.

     Высказанные идеи в литературе, конечно, сами по себе могут получить признание только по прошествии какого-то времени. Однако для доктрины «принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность»¹⁾. Например, понятие «нормативный правовой акт» прежде было сформулировано в доктрине и лишь затем воспринято в акте законодательства²⁾.

     С.В. Бошно проводит различие между доктриной  и наукой. Научные произведения непосредственно  не регулируют отношения, они формируют доктрину, выступая ее источником.

     И именно доктриной в наши дни формируются  основные понятия права, создается  классификация правовой терминологии, вырабатываются методы исследования и  толкования права, анализа эффективности  применения норм права как в судебно-следственной, так и в административно-управленческой области³⁾.

     В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в. доминировали концепции, связанные с изучением, трактовкой и комментированием римского права, реципированного в европейских странах в XII-XVI вв. Это объясняется тем, что в европейских университетах той поры главным образом преподавалось римское право, которое считалось идеальным по своей структуре, понятийному аппарату и терминологии.

     В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды  отдельных  юристов, хотя  источниками права они уже не признаются.  Это труды выдающихся ученых, государствоведов,  которые используются в случае обнаружения пробелов в праве (работы видных английских государствоведов У. Блэкстона, Т. Мэя, У. Бэджгота, авторов конституции США Дж. Мэдисона, Т. Джефферсона, А. Гамильтона, Д. Джея)⁴⁾. Эти ссылки приводятся как дополнительная  аргументация,  элемент формирования   воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.