Источники права

     Форма права - это форма именно права как отдельного  явления,  и соотносится она только с содержанием права.  Ее назначение - упорядочить содержание права,  придать ему свойства  государственно-властного характера. Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права. Внутренняя форма права - это структура и  связи.  К  ней  относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понимания, что вероятнее всего связано с неоднозначной трактовкой различными  авторами уже самого содержания права.  Иногда,  к примеру, полагают, что содержание права составляет государственная воля,  а форма права – это юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю, а юридические нормы, и в этой связи формой именуют источники права. Правовая норма это не форма права, а самое право.

     В общем понимании право и порождаемая  им правовая действительность существуют в трех основных формах: в форме правосознания, идеи, представления о праве; в форме правовых норм; в форме общественных отношений, служащих причиной возникновения правовых норм и испытывающих их воздействие¹⁾.

     С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д.

     Под формой права понимается объективированное  закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных  органов, договорах, обычаях и иных источниках. На протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

     В правовой  науке  и  юридической  практике  термин “источник права” понимается   многозначно, а  иногда  употребляется  как  тождественный  термину  “форма  права “. Вместе  с  тем,  важно  уметь  четко  различать  эти  термины  для  правильного  использования  в правоприменении  именно  форм  права. Содержание  этих  понятий  будет  различным  в  зависимости  от  того, в  каком  контексте  они  применяются – или  по  отношению к праву  как  к  целому, или  по  отношению  к  отдельной  норме, группе  норм. 

     “Внутренней  формой  правовой  нормы  является ее структура, деление на гипотезу, диспозицию, санкцию, а  внешней – статья  нормативного  акта или группа  статей, в  которых  отображена  правовая  норма. Кроме  этого, под формой  права  иногда  понимают  способы  установления  правовых  норм (нормативный  акт, нормативный  договор, судебный  прецедент, правовой  обычай). Для  обозначения  этого  явления  используется  также  термин “ источник права” ²⁾

     Такие  философские  категории, как “содержание’’  и  “форма”  неразрывно  связаны  между  собой  и  применяются  в  теории  права.

     Но  в  правоведении  эти  категории  имеют  свою  специфику. Она  заключается  в  том, что  содержание  и  форма  должны  быть  официально  признаны  государственной  властью, или  в  отдельных  случаях,  обществом. Это  официальное  признание наделяет  формы права юридической силой. Например, проекты законов и сами  законы  по  своему  содержанию  и форме могут быть  одинаковыми, но  закон относится к нормативно-правовым  актам, которые обладают  юридической силой и всеми чертами форм  права. Проекты законов не  являются  формой  права, поскольку не  обладают  юридической силой.

     Таким  образом, форма  права — это  внешнее  оформление  содержания  общеобязательных  правил  поведения, которые  официально  установлены  или  санкционированы  государственной  властью  или  общепризнанны  обществом — правовые  обычаи, решения, принятые  на  всенародных  и  местных  референдумах.

     Проблема соотношения  понятия источника права с  понятием формы права отечественными и зарубежными авторами всегда решался и до сих пор решается далеко не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой систематизации. Традиционно существует два  противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого в теории уравнивания форм и источников права, представленная двумя течениями. Представители одного видят равенство рассматриваемых понятий, то есть полное тождество источника права с формой права, сведение источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скобках указывается термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, который полностью отождествляет понятие «форма права» с источником права, а обозначающие их термины считает равнозначными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»¹⁾, то есть источники права - это формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы.

     Второе  же течение также уравнивает изучаемые  понятия, но с целью обосновать непригодность  термина  «источник права» и заменить его понятием «форма права». Свою позицию они мотивируют малой приспособленностью термина «источник права» к продуктивному использованию ввиду его многозначности. Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них общее - единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй – исходный тезис для обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции речь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о замене термина «источник права» на термин «форма права»¹⁾. Приверженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к простому поиску названия для способов внешнего выражения и закрепления нормы права, и критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник права». Но можно констатировать факт о складывании в правоведение тенденции уравнивания терминов «форма» и «источник» права с приоритетом формы с целью выхода из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования термина в разных смыслах. Сторонники второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного термина другим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицается: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

     Как справедливо заметил Н.Н. Вопленко, «все формы права являются источниками, но не каждый источник права приобретает качества официальной формы права»²⁾. Для того чтобы источник права приобрел свойства государственной обязательности и всеобщности, необходимо его официальное признание, т. е. санкционирование органами правотворческой власти. Другими словами, источники права изначально стремятся приобрести статус официальной формы права, но в силу объективных причин (особенности правовой системы) они не всегда трансформируются в формально закрепленные носители правовой материи. Что же касается форм права, то они, будучи официальными способами и средствами возведения в закон государственной воли, всегда «источают» из себя правовую энергию и, следовательно, изначально формируются как источники правовых норм.

     Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Пересечение данных понятий происходит, когда под источником права мы подразумеваем формально-юридический смысл, а форма права является внешней. В этом случае можно отметить полное тождество понятий.  

     2 Основные виды  источников права

     Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и об их видах, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевшие обязательную силу для судей и фактически выступавшие в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др.¹⁾.

     Среди источников права можно выделить следующие:

1. Правовой обычай
2. Нормативный правовой акт;
3. Юридический (правовой, судебный, административный) прецедент;
4. Договор нормативного содержания;
5. Юридическая доктрина;
6. Священные книги (канонические тексты);
7. Принципы права.

     2.1 Правовой обычай

     Исторически первым источником права был обычай – правило поведения, ставшее  юридической нормой вследствие его  общего значения и длительного фактического применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться от поколения к поколению.

     Обычай  консервативен, он закрепляет результаты общественного опыты, воспринятые  культурой народа. Неслучайно большинство  норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.

     Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую  форму, в которой выражается правило  поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы²⁾.

     Изучение  обычаев, их соотношения с другими  источниками права важно для  понимания исторического процесса возникновения права, а также  преемственности в развитии правовых норм.

     Обычное право сложилось в древнем  обществе. Сегодня же обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, а в других, например мусульманских, оно продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где обычное право является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей.

     Особенно  велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

     В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного  источника права, когда норма  правового обычая восполняет пробелы законодательства.

     Таким образом, правовым обычай становится после  того, как получает официальное одобрение  государства. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Одной из самых ранних форм санкционирования государством обычных норм  выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках.  Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н. э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и др.¹⁾

     Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

     Наряду  с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости  и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат  в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

     Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют  ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный  обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

     Иногда  для применения норм обычного права  не обязательна прямая отсылка к  ним закона. Нормы обычного права действуют и с «молчаливого согласия» законодателя²⁾.

     Природа правового обычая характеризуется  следующими особенностями. Правовой обычай, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией.

     Правовой  обычай отличается определённостью  правила поведения, непрерывным  и единообразным характером его  соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

     Обычай  по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

     Обычай  как источник права имеет немало достоинств. Среди достоинств обычая можно назвать:

• возникновение его не сверху, а снизу, и поэтому он способен полнее, нежели другие формы права, выражать вою народа, его воззрения, потребности;
• выражение им каких-то закономерностей, существующих в обществе, а поэтому большая его эффективность;
• устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
• большая добровольность в выполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Но и недостатки, присущие обычаю, существенны: