Англосаксонская система права

     Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его  решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также  не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в отделениях Высокого суда.

     Окружные  и магистратские суды обязаны  следовать прецедентам всех вышестоящих  инстанций, а их собственные решения  прецедентов не создают. Не считаются  прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 году для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

     Предположение о том, что правило прецедента сковывает судью во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств  разных дел бывает не так уж часто, то по усмотрению судьи, во-первых, решается признать ли обстоятельства сходными или нет, отчего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Во-вторых, он напротив вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.

     Второй  источник английского права —  закон (Statute, Act of Parliament) и различные  подзаконные акты, принятые во исполнение закона (так называемое делегированное, или вспомогательное законодательство). В Англии нет писанной конституции, и то, что англичане называют конституцией, представляет собой комплекс норм законодательного, а чаще судебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол властей.[14, с.378-379]

     Классическая  теория общего права видит в законе лишь второстепенный источник права. Согласно ей, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. Принципы права не содержатся в законе. Принятые органом, представляющим нацию – парламентом, законы должны в точности применяться судьями, однако, в связи с тем, что они вносят лишь некоторые исключения в общее право, должны толковаться ограничительно. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которые он содержит, принимается окончательно в английское право после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды.

     В последнее столетие в Англии происходило интенсивное развитие законодательства. Появлялось все больше законов, существенно модифицирующих старое право и создающих новый раздел в английском праве. Дело в том, что традиционная английская регламентация не способна эффективно действовать в некоторых областях (например, регулирование современной экономики; социальное обеспечение и т.д.). Таким образом, идет образование системы «нового права».

     Наряду  с судебной практикой и законом  существует третий источник английского  права – обычай (custom). Его значение весьма второстепенно и не сравнимо с основными источниками. Роль обычая не может быть значительна в силу давно установленного правила, согласно которому обычай можно считать обязательным, только если он имеет характер старинного. Старинными считаются обычаи, существовавшие до 3 сентября 1189 года (до коронации Ричарда Львиное Сердце). Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он ещё не мог существовать в 1189 году. Это правило не распространяется на торговые обычаи (mercantile customs). Главным образом в этой области и действовали после поглощения  торгового права общим правом юридически обязательные обычаи. Могут возникать новые обычаи, однако после санкционирования законом или судебной практикой они теряют гибкость и превращаются в прецеденты.

     Значение  обычая, однако, нельзя недооценивать, т.к. его влияние на правовое регулирование  достаточно велико в некоторых отраслях права (в первую очередь в конституционном праве, где обычай играет ведущую роль ввиду отсутствия писаной конституции).[13, с.119-120]

     Доктрина  и разум также являются источниками  права. Разум признается вспомогательным  источником права, призванным восполнить пробелы в казуистическом праве Англии.

       Общее право первоначально основывалось на разуме, используя фикцию всеобщего, старинного обычая королевства. До тех пор, пока не сложились более точные нормы, разум был неисчерпаемым источником, к которому прибегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его развития. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным заполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключения (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Общее право выступает как открытая система, где постоянно создаются нормы, основанные на разуме. Но даже в странах, где право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план не разум как вспомогательный источник права, а юридические принципы, вытекающие из всего комплекса судебных решений. Разум используется в основном для того, чтобы признать эти принципы, которые и являются его наиболее ярким выражением.   

     Некоторые доктринальные труды, написанные судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority).

     Рассматривая  саму систему англо-саксонского  права мы находим деление на общее  право и право справедливости. Структура этой системы права была определена историей, право этой системы складывалось в рамках судебной процедуры.

     Источником  права англо-саксонской семьи является судебная практика. Суды не только применяют, но и создают правовые нормы. [9, с.358]

     Норма права — это положение, которое  берётся из основной части (ratio decidenti) решений, вынесенных высшими судебными  инстанциями Англии. Всё то, что  в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного  спора, английский судья называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято.

     Однако  в последнее время все большее значение стало иметь и статутное право, то есть право, содержащееся в нормативно-правовых актах, издаваемых законодательным органом.

     За  многовековую деятельность законодательного органа Англии - парламента - общее число  принятых актов занимает около 50 увесистых томов, что составляет около трех тысяч актов. закон формируется вод воздействием требований судебной практики, которая диктуют определенную структуру, характер изложения норм. Отсюда вытекает и казуистический стиль законодательной техники.

     Рост  числа законов обострил проблему систематизации нормотворчества. Она  решается путем консолидации - соединения всех законодательных положений  по одному и тому же вопросу в  единый акт.[3, с.66] 

     2.4. Структура и источники права  в США 

     Право США по своей структуре относится к семье общего права. Категории «общее право», «право справедливости», «доверительная собственность» понятны и естественны как для английских, так и для американских юристов. Для американского юриста, как и для английского, право — это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

       Право США, следовательно, в  целом имеет структуру, аналогичную  структуре английского права.  Но стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются различные структурные различия между этими системами права.

       Особо следует изучить одно  существенное различие, так как  оно является основополагающим, — различие между федеральным  правом и правом отдельных штатов.

     К причинам, отличающим право Англии от США, относится то, что часть  норм общего права никогда не применялась  в США из-за неприемлемости в их условиях, и некоторые нормы английского  права не действовали в США  в силу того, что они созданы не судами. Было установлено, что законы, принятые парламентом Англии, будут применяться за ее пределами только по специальному решению парламента. Важно отметить, что в Америке было принято английское право, которое действовало в Англии в эпоху ее господства над Америкой, т.е. до 1776 г. Вопрос о применении в Америке более поздних норм никогда более не поднимался, т.о. с момента возникновения американского суверенитета развитие английского и американского права шло независимо.

     Главное отличие в структуре права США от английского права заключается в его делении на федеральное право и право отдельных штатов, а также в существовании наряду с федеральной судебной системой, имеющей свою иерархию, юрисдикций отдельных штатов.

     Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, разрешила этот вопрос: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединённым Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатом, остаются за штатами или народом». Это принцип действовал всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей — исключение, которое всегда должно основываться на определённой статье Конституции. Также немаловажным фактом является то, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует конгресс, штатам также предоставлена часть компетенции. Это так называемая остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права( например, федеральный патентный закон).

       Конгресс США воздерживался от  издания законов по многим  вопросам, входящим в сферу его  компетенции. Хотя он мог регламентировать  внешнюю торговлю или торговлю  между штатами, такового федерального  закона нет. По этим вопросам  издаются законы в штатах, тем самым восполняя пробел в законодательстве.

       Принцип остаточной компетенции  штатов имеет определённые границы.  Даже в отсутствие федеральных  законов штаты не могут законодательствовать  вразрез с духом Конституции  и препятствовать торговле между другими штатами.

       Говоря о судебной компетенции  необходимо сказать, что она  регламентировалась Актом о судоустройстве 1789 года. Он предписал федеральным  судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным  законом, «законы» «The laws» того  штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело.

       Между правом разных штатов  немало различий. Судебная система  и организация управления меняются  от штата к штату, равно как  гражданский и уголовный процесс. От штата к штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным законом.

       Как ни значимо федеральное  право, в повседневной жизни  наиболее важным для граждан  и юристов остаётся право штатов. При этом необходимо знать  не только право штатов, но  и различия между ними. Очень важно отдавать себе отчёт в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино из-за воздействия федерального права.

     Источники права США представлены судебной практикой и законом.

     Первым  и, наверное, главным источником права в США, так же как и в Англии, является судебная практика. Но правило прецедента (Stare decisis) в США действует по-другому. В отличие от Английского Апелляционного суда и Палаты Лордов высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов) не считают себя связанными своими собственными прецедентами, то есть могут менять свою практику.

     Вторым  рассматриваемым мной источником в  американском праве является законодательство. Основой его является Конституция, провозглашённая в 1787 году, и которая говорит об организации политических институтов страны, устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях с штатами и отдельными гражданами.

       Существование писанной конституции,  содержащей Декларацию прав американского гражданина (это первые 10 поправок к Конституции), — один из элементов, резко отличающих право США от английского права. Американское конституционное право тем больше отличается от конституционного права Англии, что в США принят принцип судебного контроля над конституционностью законов (он возник в 1803 году по делу Мэрбари против Мэдисона).[10, с.99-101]