Мусульманкое право. История и современность

    Большая роль иджмы в развитии шариата состояла в том, что она позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва - решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.  

  Кияс. (заключение по аналогии). Как бы ни была богата казуистика, разработанная докторами права, конечно, они не имели возможности предусмотреть все, что могло возникнуть в конкретной жизни,но, поскольку мусульманское право претендовало на то, чтобы быть полной системой, надо было предумотреть спооб урегулирования  в будущем и таких вопроов, готового решения которых нельзя найти в книгах права. Кияс является  одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывающим острые разногласия между разными направлениями. Ученые споры между знатоками об огранчительном или раширительном применении умозаключений, основанных на анологии, привели к признанию кияса , или аналогической дедукции, в качестве нового источника права. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Суждение по анологии можно рассматривать лишь как способ толкования и применения права. При помощи суждения по анологии чаще всего можно, исходя из норм права, найти решение, которое должно быть принято в данном частном случае. Однако нельзя надейться приспособить с помощью этого метода мусульманское право к нуждам современного общества. Но эта задача и не занимала докторов ислама. «Право не хочет быть отражением действительности; это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции идеалов совершенно чужда этой системе»². Поскольку кияс, как и иджма, является человеческим творением и поэтому может быть подвержен ошибкам, то он обретает право закона только после того, как на это даст согласие мусульманская община. Иджма и кияс составляют важную группу источников шариата.

       Практическое значение иджмы. Коран, сунна и иджма- вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и сунна – основные источники, и, исходя из содержащихя в них основных положений доктора ислама становили норма шариата. Но на сегодня это только исторические источники права: судья не должен использовать непосредственно Коран или сунну, так как как их окончательное толкование дано  в иджме. Только книги права, одобренные иджмой в наши дни должны использоваться для изучения мусульманского права. «Иджма в наше время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и сунна – это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения ни в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освещенные иджмой. Кади, который поытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы ам оценить возможную подлинность адатов (высказываний), совершил бы такой же противоречащий утверждению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм...Этот источник мусульманского права – иджма- имеет исключительно большое практическое значение Только будучи записанными  в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению »- пишет Эдуард Ламбер.  

    Далеко  не за всеми правоведами признается юридический авторитет (иджтигад) равной степени, который дает право на разработку новых норм. Некоторые пользуются авторитетом в отношении основ права, в силу которого они признаются способными установить самостоятельную систему правоведения, то есть основать школу. 

Э                       Эта степень авторитета считается высшим даром, и во всей истории ислама, кроме сподвижников Пророка, нашлось только четыре лица, которые, по общепринятому мнению, достигли этой степени.

                           Внутри мусульманского сообщества  признается наличие различных путей, обычно называемых толками, каждый из которых представляет определенную школу, по-своему толкующую мусульманское право. Существуют четыре ортодоксальных толка, или «суннит».  Их основаталями были известные законоведы-имамы, по именам  которых школы (мазхабы) и были названы.                            

                      Первым и наиболее почитаемым  из них был Абу-Ханифа (умер  в 767 г.). Система Ханифы, ханифизм, опираясь как и другие системы  на Коран и Сунну , наибольшее  внимание уделяет методам рая и кыяса, признается также и иджма, но в значительно меншей степени. Большое внимание уделяется и обычному праву арабского и других мусульманских народов – адату(обычное право у мусульманских народов; совокупность народных обычаев и народной юридической практики в сферах имущественных, семейных и других отношений), нормы которого, будучи увязаны с основами ислама, также должны  приниматься во внимание. Благодаря гибкости ханифизма его приверженцами являются более трети мусульман-суннитов, проживающих прежде всего в Турции, Иордании, Афганистане, Египте, Пакистане, Индии и Бангладеше.   

С                             Система Малика (умер в 795 г.), маликизм из всех остальных методов предпочитает иджму и рай. Метод кыяса практически не используется. Маликитский толк распространен среди мусульман Африки.

    Система Аш-Шафии (умер в 820 г.), шафиизм, использует иджму и кыяс.  Данная система  господствует в Сирии, частично в  Египте и восточной Африке, в Пакистане  и Индонезии.

Система Ибн-Ханбала (умер в 855 г.), ханбализм,  опирается в основном на хадисы(часть Сунны; рассказ о деяниях и высказываниях Пророка, состоящий:  
- из собственно рассказа; и  
- из опоры -суть- перечня передатчиков этого рассказа, которые в непрерывной цепи преемства удостоверяют его подлинность) и лишь ограниченно использует методы рая, иджмы и кияса. Распространена в Аравии.

    Все четыре мазхаба, хотя и спорят между  собой по различным вопросам права, методики и обрядности, практически  мирно сосуществуют, нередко в  рамках одного и того же государства. Разногласия, разделяющие эти толки, связаны с многочисленными деталями. Что же касается принципов, то они сходны. Поэтому для верующего вполне возможно в результате соответствующего акта перейти под дейтсвие другого толка. Всем четырем школам сунниты придают равное значение; каждый имеет право менять свои симпатии в пользу того или иного мазхаба, пользоваться учебными пособиями различных школ.    

    Эти четыре школы и включены в сводную систему мусульманского права – шариат. 

В               Вторая степень иджтигата признается за учениками этих четырех имамов. Их авторитет ограничивается второстепенными  началами права. Законоведы, пользующиеся иджтигадом третьей степени, признаются авторитетами только в отношении  отдельных вопросов, по котрым они выносят свое решение, основываясь на началах, установленных вышепомянутыми авторитетами. К третьей категории принадлежат почти все знаменитые законоведы в исламе. Наступила пора, когда основные проблемы были исчерпаны неисчислимыми толкованиями. Сторонники школ  с восторгом провозгласили, что более уже никто не обладает качествами, требовавшимися  для выработки независимого толкования текстов в юридической области. Именно сочинения третьего поколения юристов , а не сочинения юристов предыдущих категорий, сосавляют основание для судебных решений в мусульманских странах в настоящее время.

В настоящее  время, вследствие привязанности мусульман  к школам, к которым они принадлежат, почти невозможно развить овершенно  новое направление в правовоедении; всякая самостоятельная обработка двух главных источников права, Корана и Сунны, не только прекратилась, но даже расматривается как богопротивное дело, а немногие юридические писатели ограничиваются дополнением и разъяснением сочинений прежних великих юристов.  

В качестве дополнительного  источника права шариат допускал также и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское  право в период его становления, но не противоречившие прямо его  принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (араты)

                        Таким образом, к рациональным развитиям права ислам относится с большой  подозрительностьюи обычно их осуждает. В частности, не допускается , чтобы личное мнение верующего могло служить основой решения по мусульманскому праву; обоснования решения ссылками на разум или справедливость , чтобя придать ему необходимый авторитет, в силу того, что мусульманское право имеет основу не рациональную, а религиозную  божественную.

        Никогда не признавалась  возможноть  избежать в некоторых случаях  , во имя публичного порядка  или справедливости, применение какой-либо общей нормы права, установленной фикхом. Не допускается также, чтобы решения права были связаны с теми обстоятельствами, в которых они были приняты.      

4. Теория источников мусульманского права вызывает ряд соображений. Тот факт, что наука мусульманского права сформироалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации. Наиболее важно, однако, не это. Главное- глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами вообще, и с каноническим правом в частности.

    Сравнение с каноническим правом. Мусульманское право, как и каноническое, - это право церкви, право общины верующих. Но этим сходство и ограничивается: далее идут различия между мусульманским правом и правом каноническим. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей, - неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер  откровений, как и эта религия; следовательно, нет никакой власти в мире, которая могла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не подчиняется мусульманскому праву, грешник, котрый подвергается наказанию на том свете; тот, кто оспаривает решение мусульманского права – еретик, который изгоняетя из общества ислама. Общественная жизнь ислама не создает для мусульманина других норм, кроме религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми  указанными чертами мусульманское право отличается от канонического права христианских общетв.

      Христиансво распространилось первоначально в обществе, которое находилось на высоком уровне цивилизации и где право пользовалось большим уважением. Хритианство провозгласило новые моральные догмы и принципы, но его не интересовала организация общетва. Церковь не только считала бесполезным создание христианского права, которое заняло бы место римского права, она не считала себя правомочной на это. Каноническое право не является законченной системой права, оно всегда было лишь дополнением к римскому или иному светскому праву и стремилось регулировать те вопросы, которые не охватывались светским правом. Кроме того, каноническое право не является правом откровений. Оно покоится на принципах, установленных христианской верой и моралью, н оно - плод труда человека, а не божье слово. Нарушение норм канонического права необязательно грозит наказанием на том свете. Принципы и догмы нерушимы, но тем не менее церковные власти могут изменять каноническое право, с тем, чтобы улучшить его и приспособить его к меняющимся условиям  времени и места. Каноническое право существенно эволюционировало в течение веков и продолжает развиваться.

     Основанное  на Коране мусульманское право  следует рассматривать как систему,  совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство  другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодокальной точки  зрения простым совпадением. Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно принебречь.  

о Публичном праве. Положения, относящиеся к семейной жизни, наследству, пожертвованиям, то есть явлениям, тесно связанным с религией, составляют в шариате предмет регламентации, хотя и беспорядочной, но обширной, причем в ряде случаев тщательной и мелочной. В то же время конституционные, фискальные  и уголовные нормы занимают мало места в исламском законе. Главным образом недостатки мусульманского права обусловлены абсолютистскими типами социальных группировок (таких как патриархальная семья и племя), мало совместимых с государственной властью, которая скорее наслаивается на эти группировки, чем заменят их. По причине отсутсвия единой теории  понятие государства остается неточным по исламу в глазах как современных юристов, так и самих мусульманских правителей: например, до 20 века н.э. значение слова «султан» не отделяется от отвлеченного понятия «правительство».

  о религиозном праве

                 Везде в мире встречается понятие о предметах и зверях, которые внушают человеку отвращение; у мусульманских народов это отвращение еще с древнейших времен проявлялоь более, чем у других народов, и освящено различными основателями религии. Пророк признал нечистыми следующие предметы: свиней, собак, все опьяняющее, все умершее естественной смертью и все происходящее от нее, убитых животных, молоко животных, мысо которых не употребляется человеком в пищу, жидкости, которые истекают из человека или животного,  а также все, что находилось в соприкосновении с вышеперчисленными предметами. Для религиозного очищения следует использовать воду, порядок омовения подробно расписан. Человек же по природе своей- чистое сущство, но может стать нечистым.

                   Для мусульманина молитва является первейшей обязанностью, отбываемой согласно с установленными правилами в определенные сроки. Мусульманин обязан ежедневно совершать пять молитв, а превышение их числа является похвальным. К обязвнностям мусульманина можно также отнести подачу милостыни и пост. Следует отметить, что пост является одним из религиозных обязательств, которое более всего соблюдается современными мусульманами. Последняя из важных обязанностей человека в отношении Аллаха есть пилигримство в Мекку с окружающими ее святыми местами.