Статус защитника

   Один  и тот же человек не может быть допущен к уголовному делу в качестве защитника двух обвиняемых, если есть хотя бы вероятность того, что интересы одного из них противоречат интересам другого. У каждого из обвиняемых должен быть защитник во всех без исключения случаях, когда в деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых можно сделать вывод, что на определенном этапе расследования в их интересах существовали противоречия.

   Указанные противоречия не обязательно должны быть существенными. Это основание не устраняется и в случае проведения между обвиняемыми очной ставки. Очная ставка проводится с целью ликвидации противоречий в показаниях, а не в интересах обвиняемых. Интересы обвиняемых могут конкурировать и тогда, когда противоречий в их показаниях нет.

   Обвиняемый (подозреваемый) вправе отказаться от помощи защитника (ст. 52). Следует, однако, отличать отказ от услуг конкретного защитника и отказ от помощи любого защитника вообще. Отказ от конкретного защитника предусмотрен ст. 50 и может повлечь за собой замену защитника, о чем было сказано выше. Отказ от помощи защитника вообще имеет своим непосредственным последствием не замену защитника, а осуществление подозреваемым и обвиняемым своей защиты самостоятельно.

   Отказ подозреваемого, обвиняемого от помощи защитника допускается только по их инициативе и заявляется в письменном виде. Заявление подозреваемого или обвиняемого об отказе от защитника должно иметь форму отдельного документа, в котором обязательно отражается, когда и при каких обстоятельствах он составлен³⁴. причем как на досудебном производстве, так и при рассмотрении дела в суде. Однако, если отказ от защитника заявлен во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе. В протоколе рекомендуется указывать, что отказ от защитника не был связан с материальным положением обвиняемого³⁵.

   Закон не требует непременного присутствия защитника, если заявление сделано подозреваемым или обвиняемым до начала следственного или иного процессуального действия. Если же подозреваемый, обвиняемый отказался от услуг защитника в его присутствии, к материалам дела следует приобщить ордер защитника, так как это подтверждает наличие у подозреваемого или обвиняемого реальной возможности воспользоваться его помощью.

   Дознавателем, следователем, прокурором и судом должны выясняться причины отказа подозреваемого или обвиняемого от защитника. Когда отказ заявлен при рассмотрении дела в судебном заседании, суд должен выслушать мнение других участников судебного разбирательства. В судебной практике считается существенным нарушением уголовно-процессуального закона, если суд не обсудит заявленный обвиняемым отказ от защитника (Бюллетень ВС РСФСР. 1976. № 2. С. 9 и др.). Мотивами отказа от защитника могут служить: недоверие к институту защитников, стремление защищать себя самостоятельно, нежелание тратить деньги на оплату услуг адвоката и т. п.

   Как вынужденный отказ от защитника рассматривается в судебной практике такая ситуация, когда подсудимый отказывается от помощи защитника либо соглашается на предложение рассматривать дело без участия защитника единственно вследствие того, что судом не обеспечена реальная возможность участия адвоката в судебном заседании (Бюллетень ВС РФ. 1990. № 12. С. 2; 1995. № 9. С. 11, и др.). Данное положение распространяется и на досудебное производство, в том числе на деятельность органов предварительного расследования и прокурора. Если выяснится вынужденный характер отказа (ввиду неявки защитника, отсутствия средств на его оплату и т. д.), дознаватель, следователь и суд обязаны обеспечить участие защитника и разъяснить подозреваемому и обвиняемому в установленных случаях возможность бесплатного оказания помощи защитника.

   Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда. Однако отклонение отказа от защитника — право, а не обязанность лиц, ведущих процесс. Мотивы отказа от защитника и реальная способность подозреваемого и обвиняемого самостоятельно защищать свои права и интересы должны быть внимательно исследованы и оценены лицами, ведущими процесс.

   Если  подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, то расходы на оплату труда адвоката возмещаются за счет средств федерального бюджета (ч. 4 ст. 132).

   Участвующий в деле защитник может быть также отведен.

   На  основании ст. 72 защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу и должен заявить самоотвод, если имеются обстоятельства, исключающие его участие в деле.

   Из  содержания п. 3-5 ч. 4 ст. 6 Закона «Об  адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вытекает также, что адвокат не вправе принимать на себя защиту и продолжать ее осуществление, если он занимает по делу позицию вопреки воле подзащитного (подозреваемого или обвиняемого), за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии его самооговора либо делает публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает; либо разглашает сведения, сообщенные ему подзащитным в связи с оказанием последнему юридической помощи, без его согласия. 
 
 

   6. Пределы новых  полномочий защитника

   С введением с 1 июля 2002 г. в действие и нового УПК РФ, и нового Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — закон об адвокатуре) защита получила в свое распоряжение новые права и полномочия в рамках состязательного уголовного процесса.

   Статья 53 УПК РФ предоставляет защитнику, помимо уже известных, полномочия, бесспорно усиливающие его возможности. Это:

   1. Право на привлечение специалиста;

   2. Расширение возможностей по участию  в следственных действиях, в числе которых:

   - право адвоката на участие  в допросе свидетеля;

   - присутствие адвоката при обыске³⁶.

   Привлечение специалиста. Пункт 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ гласит: защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса. В ч. 1 данной статьи указывается, что специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для содействия   в   обнаружении,   закреплении   и   изъятии предметов и документов, для применения технических средств в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту и т.д.

   Анализ  этих положений позволил некоторым  авторам предположить, что теперь защитник наряду со следователем обладает правом привлекать специалиста к следственным действиям, а следователь не может этому помешать³⁷.

   Однако, по моему мнению, такая позиция  ошибочна. Прежде всего, в соответствии с ч. 1 ст. 168 УПК РФ к участию в следственных действиях специалиста вправе привлечь именно следователь. Защитник такими полномочиями ни в этой, ни в других статьях не наделяется. Только в компетенцию следователя входит удостоверение личности специалиста, разъяснение ему его прав и обязанностей, порядка производства следственного действия, предупреждение его об уголовной ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ и др. (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Наконец, только следователь может убедиться в компетентности специалиста, проверить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему (ч. 2 ст. 168 УПК РФ).

   Таким образом, исходя из содержания и смысла анализируемых норм следователь не только по своему единоличному усмотрению привлекает специалиста к участию в процессуальных действиях, но и вправе не допустить того или иного специалиста по мотивам недостаточной компетентности, невозможности установить его личность, а также при наличии оснований для отвода (ст.ст. 61, 70 ч. 2 УПК РФ). Право на принятие решения об отводе специалиста имеет следователь (а так же дознаватель, прокурор, суд), как то указано в ст.ст. 72 и 69 УПК РФ. Основания же для отвода специалиста, кроме «общих случаев», предусмотренных ч. 1 ст. 61 УПК РФ, могут быть следующие:

   - если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

   - если обнаружится его некомпетентность (ст. 71 ч. 2, ст. 70 ч. 2 п.п. 2 и 3 УПК РФ);

   - если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела (ст. 62 ч. 1 и ст. 61 ч. 2 УПК РФ).

   Практика  пестрит фактами, когда не только специалисты, но и так называемые «независимые» эксперты принимают поручения непосредственно от защитников и обвиняемых. В периодической печати содержится большое количество объявлений о проведении экспертизы, об оказании услуг специалистом. Все это — на основе оплаты работы заказчиком. Тем самым специалисты и эксперты вступают в личные контакты с участниками процесса со стороны защиты, становятся в известную зависимость от «заказчика», что как раз и может поставить под сомнение объективность и незаинтересованность специалиста и эксперта в исходе дела. Это в определенных случаях дает основания для принятия следователем решения об их отводе³⁸.

   Участие в следственных действиях. Доступ к материалам уголовного дела, к охраняемой законом тайне, к более широкому кругу документов в ходе расследования, предоставление возможности копировать материалы дела с помощью технических средств (ст. 53 ч. 1 п.п. 6 и 7 УПК РФ, ст. 6 п. 3 пп. 6 закона об адвокатуре), то есть ксероксов, сканеров, видео- и аудио- техники и т.п., по единодушной оценке всех работников правоохранительных органов не только расширяет возможности законной защиты, но и предоставляет уникальные возможности для всякого рода противозаконных действий.

   По  сути, получается, что каждый адвокат  вправе иметь в своем личном архиве в полном и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий уголовных дел, в которых он участвовал в качестве защитника. У недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн использовать полученные сведения (в громадном объеме) вопреки интересам правосудия. Приведем лишь самый внешне безобидный пример: каждый молодой и неопытный адвокат по меньшей мере захочет показать полностью откопированное дело своему старшему и более опытному коллеге с тем, чтобы посоветоваться о стратегии и тактике защиты в суде. Многие адвокаты не устоят перед просьбами родственников обвиняемого показать им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших и свидетелях обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну. Представим, каково будет следователю допрашивать свидетеля (потерпевшего, эксперта, специалиста), когда тот знает, что все сообщенные на допросе сведения лягут в архив неизвестно скольких и неизвестно каких адвокатов?!

   Кроме того, в откопированном деле могут  содержаться и сведения, составляющие государственную тайну. Право знакомиться с информацией, содержащей государственную тайну, и даже фиксировать ее с помощью технических средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст. 49 УПК РФ; пп. 6 п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ст. 21.1. Закона «О государственной тайне»).

   Возникает, мягко говоря, странный правоприменительный парадокс. С одной стороны, в соответствии с законодательством о государственной тайне компетентные органы в особом порядке допускают к секретным сведениям уполномоченных должностных лиц органов государственной власти³⁹, с проведением в отношении их проверочных мероприятий, рядом существенных ограничений их прав и т.д.⁴⁰. С другой же — любой адвокат без всяких специальных разрешений, проверочных мероприятий и ограничений, в рамках «особого порядка допуска»⁴¹, фактически только на основании подписки о неразглашении имеет доступ к указанным сведениям.

   Как бы там ни было, но именно такую позицию  занял Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 27 марта 1996 № 8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М.Гуджиянца, В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и А.К.Никитина».

   Так может ли в связи с этим сторона  обвинения нейтрализовать правовыми средствами вероятное применение незаконных способов защиты? Мое мнение — не только может, но и обязана.

   Во-первых, следователь, дознаватель, прокурор должны предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ). На мой взгляд, именно должны предупредить, а не «вправе» или «могут в необходимых случаях», как то предлагал ранее действовавший УПК РСФСР (ст. 139). В современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника необходимо настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Это должно стать столь же естественным «ритуалом» вступления в дело защитника, как и получение от него ордера.

   Во-вторых: если в материалах дела есть сведения, составляющие государственную тайну, и адвокат не имеет соответствующего допуска, с него необходимо взять подписку о неразглашении таких сведений (ч. 5 ст. 49 УПК РФ).