Статус защитника

   Вместе  с тем законодатель вопреки требованиям  ч. 3 ст. 123 Конституции РФ о том, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон», фактически не предоставил возможности стороне защиты участвовать в процессе доказывания на досудебных стадиях. На досудебных стадиях преобладают инквизиционные (розыскные) начала — отсутствие широкой гласности, письменность, ограниченность прав обвиняемого и т.д.¹². В юридической литературе термины «уголовный процесс» и «уголовное судопроизводство» употребляются как равнозначные¹³. Иначе говоря, в уголовное судопроизводство включаются как судебные, так и досудебные стадии уголовного процесса. Исключение из понятия «судопроизводство» досудебных стадий уголовного процесса влечет за собой нарушение требований Конституции и ничем не обоснованное ограничение права обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) на защиту. В теории уголовного процесса элементом состязательности называют «равноправие состязающихся»¹⁴. Делая небольшую и не играющую никакой существенной роли уступку данному положению, законодатель включил в УПК РФ ч. 2 и 3 ст. 86, где в ч. 3 предусмотрена некая возможность защитника собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Таким образом, ч. 3 ст. 86 УПК РФ вроде бы содержит прямое указание на то, что «защитник вправе собирать доказательства». Здесь уместно вспомнить, что доказательство по уголовному делу должно быть получено только надлежащими субъектами, в полномочия которых входит проведение процессуального действия¹⁵, т.е. лицами, перечисленными в ч. 1 той же статьи. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что помимо так называемых иных документов да еще предметов, которые, возможно, будут отнесены субъектом расследования или рассмотрения уголовного дела к категории вещественных доказательств, защитник ничего представить не может. Это подтверждается хотя бы тем, что ч. 2 ст. 74 УПК РФ никакого опроса лиц, даже с их согласия, в качестве доказательств не допускает, а все остальные возможности защитника сформулированы в столь завуалированной форме, что трудны для понимания.

   Но  даже в той небольшой доле возможного участия в процессе доказывания адвокат полностью поставлен в зависимость от органов уголовного преследования, так как на предварительном следствии от их усмотрения зависит факт признания полученной информации необходимой и относящейся к предмету доказывания по конкретному уголовному делу. Если учесть, что российский законодатель не обременил органы уголовного преследования обязанностью производить предварительное расследование объективно, полно и всесторонне, как это было предусмотрено ранее (ст. 20 УПК РСФСР), значит, они в этом не заинтересованы. Кстати, многие ученые обращают внимание на то обстоятельство, что решение вопроса о приобщении к материалам дела доказательств, представленных защитником, зависит от усмотрения следователя или прокурора и что не сформулированы правила, устанавливающие порядок опроса лиц защитником, запроса им справок и характеристик, а также обязанность оказания содействия в этом защитнику и многое другое¹⁶.

   Нельзя  не согласиться с мнением, что  под состязательностью в уголовном процессе следует понимать принцип организации совместной деятельности сторон обвинения и защиты, сущность которого состоит в борьбе противоположностей. Разделение же основных уголовно-процессуальных функций и процессуальное равноправие сторон служат основаниями данного принципа¹⁷.

   Здесь состязательность можно соотнести с допустимостью доказательства. Как характер процесса, так и процессуальная форма служат в первую очередь ограничению возможности произвола над личностью, нарушения конституционных прав и свобод граждан, фальсификации доказательств, привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновного и т.д.

   Вместе  с тем предоставление защитнику  равных прав с субъектом расследования в проведении допроса свидетеля служило бы усилению права обвиняемого на защиту¹⁸. Однако и это не панацея, поскольку допрос опять же является не единственным процессуальным действием, с помощью которого в уголовном процессе возможно получение доказательств по уголовному делу.

   Все процессуальные действия, проводимые в ходе расследования уголовного дела, по смыслу уголовно-процессуального закона служат лишь одной цели — установлению объективных обстоятельств происшедшего в их действительной последовательности, т.е. истины по делу. Истина находит свое выражение в уголовном процессе через его состязательность¹⁹.

   Состязательность – достаточно новое для российского процесса понятие, появившееся в УПК в связи с глобальными изменениями в политической и общественной жизни. Очень удачно по этому поводу, на мой взгляд, высказались В.Н.Махов и М.А.Пешков: «Любой фундаментальный пересмотр существующей системы уголовного судопроизводства начинается с определения места истины относительно других целей»²⁰. На основании этих рассуждений неизбежен следующий вывод: соглашаясь с положением, из которого следует, что установление истинных обстоятельств возможно только при состязательности процесса, мы приходим к мысли о ненужности предварительного следствия, во всяком случае в том виде, в котором оно существует на сегодняшний день, поскольку принцип состязательности в досудебный период производства по уголовному делу не действует. Отсутствие состязательности на стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования предоставляет стороне обвинения, на мой взгляд, достаточно большие возможности для проведения предварительного расследования с обвинительным уклоном, степень выраженности которого опять же зависит полностью от субъекта, производящего предварительное расследование по конкретному уголовному делу, т.е. дознавателя, следователя или прокурора.

   Противовесом  этому всегда была и остается сторона защиты. Однако реально противостоять обвинительному уклону защитник может лишь на стадии судебного разбирательства. На стадии же предварительного расследования права защитника остались фактически прежними, и реально он может оказывать только консультативную юридическую помощь своему подзащитному, а также заявлять ходатайства и обжаловать действия и решения должностных лиц, производящих расследование по уголовному делу, т.е. роль у него достаточно пассивная.

   Кроме того, одной из проблем остается отсутствие либо недостаток денежных средств у обвиняемых (подозреваемых, подсудимых), вследствие чего они не могут заключить договор с адвокатом по своему выбору и вынуждены соглашаться на приглашение следователем так называемого «бесплатного адвоката», т.е. защитника по назначению. На практике такие адвокаты — это в основном лица либо недавно пришедшие в адвокатскую палату и не имеющие еще достаточной клиентуры и, как следствие, хороших гонораров, либо люди некомпетентные и потому не имеющие заработка, т.е. вынужденные зарабатывать путем участия в делах по назначению следователя либо судьи. Адвокаты, пользующиеся авторитетом в своей области, не нуждаются в подобных «бесплатных» делах, более того, такие дела мешают им работать с клиентами по договору, поскольку отнимают время. Поэтому данная категория адвокатов стремится любыми путями передать «бесплатные» дела вышеупомянутым категориям адвокатов. В результате часть дел, и именно та, которую ведут так называемые «бесплатные адвокаты», проходит стадию предварительного расследования при фактическом отсутствии защиты в деле, но при формальном присутствии адвоката. В итоге нарушается право обвиняемого (подсудимого) на защиту, поскольку защитник лишь присутствует при проведении процессуальных действий, не оказывая какой-либо реальной юридической помощи. В этом случае о получении каких-либо доказательств таким «защитником» в пользу подзащитного говорить не приходится.

   Исходя  из сказанного можно сделать вывод, что для обеспечения обвиняемого реальной полноценной защитой необходимо заинтересовать адвокатов (профессионалов своего дела, опытных юристов) в участии в уголовных делах по назначению. Один из путей этого — определение суммы оплаты труда защитника по назначению в зависимости от его средней заработной платы. В каждой коллегии адвокатов есть бухгалтерия, которой нетрудно будет подсчитать среднюю заработную плату каждого адвоката и представить официальную справку. В этом случае начисление оплаты адвокату за оказание юридической помощи обвиняемому по уголовному делу будет напрямую зависеть от его средней заработной платы, т.е. от тех гонораров, которые он получает по договорам.

   Заинтересованность  грамотных, опытных защитников в судьбе обвиняемого, которого они защищают по назначению субъекта расследования либо рассмотрения уголовного дела, позволит говорить не только о повышении качества оказываемых юридических услуг, но и ответственности защитника. Только после этого можно начинать разговор о предоставлении адвокату прав по собиранию, закреплению и оценке доказательств. Вероятно, наделение адвокатов равными правами со следователем в сфере доказывания по уголовному делу невозможно по сути, так как адвокат не наделен властными полномочиями и фактически не является субъектом расследования. Объем прав следователя позволяет ему в случае отказа предоставить какие-либо доказательства (например, отказ свидетеля дать показания) применить в отношении неподчиняющегося лица меры процессуального принуждения, а также нормы административного и уголовного права.

   Адвоката, скорее всего, таковыми полномочиями наделять нельзя, поскольку у него в процессе абсолютно другая задача. Вместе с тем приемлемо обязать следователя в любом случае удовлетворять ходатайства защитника и его подзащитного, если разговор идет об установлении алиби обвиняемого. Статья 159 УПК говорит об обязательном удовлетворении ходатайств такого рода, однако делается оговорка, что они удовлетворяются лишь в том случае, если обстоятельства которые могут быть установлены в результате проведенного следственного действия, имеют значение дела. Решение же об удовлетворении ходатайства стороны защиты вновь полностью зависит от следователя.

   Но  следователю далеко не всегда выгодно  удовлетворять ходатайства, заявленные стороной защиты. Кроме того, зачастую в проведении следственных действий отказывают по надуманным основаниям или вовсе не приводят никаких оснований. Истинными, же причинами отказа являются окончание срока предварительного расследования, занятость следователя, какие-либо иные причины, не имеющие отношения к информации, которая, возможно, будет получена вследствие проведения следственного действия. В результате стороне зашиты приходится обжаловать такие отказы прокурору либо вновь заявлять данное ходатайство уже в стадии судебного разбирательства. А иногда бывает поздно что-либо сделать, доказательства безвозвратно утрачиваются. Поэтому обязанность следователя, о которой говорилось выше, — вполне реальная помощь стороне защиты, и в первую очередь адвокату, в сборе доказательств.

   Еще одним вариантом повышения возможности участия адвоката в качестве субъекта доказывания по уголовному делу является внесение в ч. 1 ст. 75 УПК РФ изменения, касающегося того, что недопустимыми являются любые доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса, если только они не являются доказательствами алиби подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Вследствие этого адвокат получит возможность собирать любые доказательства по делу любыми способами. Нельзя не согласиться с мнением О.В.Ястребовой, что «правила об исключении доказательств удерживают органы предварительного расследования и суды от нарушений прав человека при собирании и использовании доказательств, от злоупотреблений властью в уголовно-процессуальной деятельности»²¹. Иными словами, правило допустимости доказательств направлено на исключение возможности произвола со стороны силовых структур при производстве по уголовному делу. В совокупности с другими аспектами участия защитника в процессе доказывания это изменение способствовало бы выполнению одной из важнейших задач уголовного процесса, о которой говорилось выше, т.е. исключению возможности осуждения невиновных лиц²². 
 
 

   4. Случаи обязательного  участия защитника

   В соответствии с требованиями ст. 51 УПК  РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1. подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ (если в деле отсутствует письменное заявление подозреваемого или обвиняемого об отказе от помощи защитника);
2. подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
3. подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
4. подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
5. лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено лишение свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
6. уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (п. 1 ч. 5 ст. 217);
7. обвиняемый заявил ходатайство о принятии судебного решения по его уголовному делу в особом, предусмотренном ст. 314-317 УПК РФ порядке.

   В первых пяти случаях участие защитника  обеспечивается исходя из общих требований с момента допуска его в уголовный процесс (ч. 3 ст. 49 УПК РФ). В двух последних — с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела: судом с участием присяжных заседателей; в особом порядке. Участие защитника должно быть реальным и подтверждаться ордером, приобщаемым к материалам уголовного дела²³.

   Участие защитника в деле обязательно, если об этом ходатайствует обвиняемый (подозреваемый), а равно в случаях, когда защитник уже участвует в деле. Нарушением уголовно-процессуального закона, послужившим основанием отмены судебного акта, признано предъявление для ознакомления всех материалов дела только обвиняемому и непредъявление защитнику, когда последний допущен к участию в деле с момента предъявления обвинения²⁴.

   Участие защитника (адвоката) по делам несовершеннолетних обязательно с момента, с которого он должен быть допущен к участию в уголовном деле, и на протяжении всего как досудебного, так и судебного производства независимо от того, достиг ли обвиняемый совершеннолетия. Это правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое — после достижения совершеннолетия²⁵.