Источники права: понятие и система

           а) основные;

 б)  субсидиарные.

- По  отраслям права: 

а) конституционные;

 б)  гражданско-правовые;

в) международные  правовые обычаи и другие.¹¹

Обычай  как источник романно – германской правовой системы. 

  Вопрос о понятии и содержании обычая как источника права, а также его месте и рол среди других источников романно – германского права довольно сложный и противоречивый.¹²

 Это  проявляется, во – первых, в  том, что в рамках романно  – германской правовой семьи  издавна сложились и продолжают  существовать два взаимно исключающих  друг друга взгляда и подхода  к обычаю как источнику права,  к определению его места и  роли в системе других источников  права. Это, с одной стороны,  так называемая «социологическая  концепция», не в меру преувеличивающая  роль обычая в сфере распространения романно – германского права, а с другой стороны – позитивная теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

 По мнению Р. Давида и К. Жофре – Спинози, обычай в романно – германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству»

 Обычай в англосаксонской правовой системе.

 Является одной из форм (источников) англосаксонского права. Он органически сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объединений, с правовыми. Правовой обычай является своеобразным «нормативным актом», вбирающим в себя наряду с правовыми и моральные начала.

  Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим  источникам права. По мнению многих исследователей, на основе обычаев изначально строились все национальные системы права, включая английскую систему общего права.

 О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая.

 При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, распространяющихся лишь на определенный круг лиц, проживающих на данной территории.

 В  настоящее время правовые обычаи  занимают незначительное место  в системе права Англии и  других англоязычных стран. Однако  их не следует недооценивать.  Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе  крупных регионов или в масштабе  страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).

 Говоря  о важности обычая для Англии, Р. Давид совершенно верно отмечал,  что хотя в настоящее время  обычай как источник права  не имеет уже былого значения, но, тем не менее, он продолжает играть вполне «определенную роль в жизни англичан» и оказывать глубокое влияние «даже на то, как право регулирует эту жизнь». Например, в области уголовно – процессуального права вопрос о привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовного дела решается лично судьей по его усмотрению. Однако обычай предписывает обязательное их участие в рассмотрении целого ряда определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактически во всех отраслях права. ¹³ 

2.2.Прецедент 

 Более распространенный источник права в современном мире. Под юридическим прецедентом понимается  судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Различаются судебный или административный прецедент. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного)  по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел. Прецедентная форма права широко используется в Англии и Соединенных Штатах Америки.¹⁴

 Можно отметить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

- судебный прецедент создается только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами;

-судебный прецедент требует определенной юридической процедуры;

- судебный прецедент обладает обязательностью применения;

-судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

 В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

 Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. «При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания». Это осложняет процесс применения данных норм.

 В последнее десятилетие  исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников судейского права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения.¹⁵

  Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права, и прежде всего нормативного акта, весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее и в то же время, отражающее исторические, социальные и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

  В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеет место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко – свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент. Исторически первым возникнув в рамках древнеримской правовой системы, судебный прецедент нашел свое наиболее полное развитие и воплощение в пределах англосаксонского, а точнее – английского права. Здесь он окончательно сформировался как источник права в том «классическом» виде, в каком он предстает и широко используется в английской правовой системе и  поныне.

  Одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только обладание прецедента «почти везде» и почти всегда «в той или иной степени» «убеждающей силой», поскольку одна из его структурных частей – «это правило фактического повсеместного применения», но и наличие «сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента».

  Судебный прецедент обладает такими чертами как четкая иерархичность, строгая обязательность, однако, в отдельных случаях отступления, и нормативность.¹⁶

  В Англии сложились следующие правила  и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты Лордов; в) решения , принятые Высшим Судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как к источнику права более упрощенное , здесь вполне допускается изменение судебной практики.¹⁷

 Наряду с особенностями прецедентов, касающихся их понятия, содержания и формы проявления, в правовых системах, принадлежащих к англосаксонскому, общему  праву, своей спецификой выделяются также прецеденты, используемые в правовых системах, относящихся к романно – германскому праву.

 В  большинстве стран романно –  германского права прецедент  как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам Азии, Африки и Латинской Америки, построенных и формирующихся на основе постулатов романно – германского права. В некоторых из этих стран проявляются крайности формально – юридического порядка в отношении к прецедентной форме права. Суть их заключается в том, что если в законодательстве одних стран прецедент как форма права прямо и недвусмысленно признается, то в законодательстве других стран романно – германского права он столь же прямо и недвусмысленно запрещается.

  В российской правовой системе, несмотря на безусловный приоритет нормативно-правового акта, прецедентное право также имеет место. Например, решения Конституционного Суда РФ содержат целый ряд правил-прецедентов.

 Приведем известный прецедент из практики Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного Суда РФ. В их совместном постановлении № 13/14 от 8 октября 1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» указано: «нельзя признать правомерным взыскание одновременно процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней за просрочку платежа. Исходя из смысла Гражданского кодекса РФ, за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности».

 Судебные прецеденты публикуются для всеобщего сведения в официальных изданиях высших судебных органов - в «Вестнике Конституционного Суда РФ», «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ», «Бюллетене Верховного Суда РФ» Хотя российские судьи формально независимы и не обязаны следовать решениям (указаниям) вышестоящих судов, но на практике сформулированные высшими судебными инстанциями правила неукоснительно соблюдаются нижестоящими судами. Поэтому именно на такие правила ориентируются все остальные участники правоотношений. Это придает судебным прецедентам фактически общеобязательный характер.

 2.3.Нормативно – правовой акт.

  Нормативно-правовой  акт – это  акт правотворчества, в котором содержатся нормы права

  Среди современных источников права нормативно-правовой акт занимает ведущее место. Он объединяет в себе общеобязательные правила поведения, которые создаются и охраняются государством. К нормативно-правовым актам относятся конституции, другие законы, нормативные решения органов исполнительной власти. В отличие от других источников права, нормативные акты наиболее полно и оперативно отражают изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.

  Другие источники права (правовые обычаи, судебные и административные прецеденты) общерегулятивной значимостью не обладают. Они играют частичную, вспомогательную или дополнительную роль в регулировании общественных отношений.

 Классификация нормативно-правовых актов

Классификация нормативно-правовых актов производится по различным основаниям: по юридической силе; по содержанию; по объему и характеру действия; субъектам, их издающим. ¹⁸

 По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты. Юридическая сила нормативно-правовых актов является наиболее существенным признаком их классификации. Она определяет их место и значимость в общей системе государственного нормативного регулирования.

 В соответствии с теорией и практикой правотворчества акты вышестоящих правотворческих органов обладают более высокой юридической силой, чем акты нижестоящих правотворческих органов. Последние издаются на основе и во исполнение нормативных актов, издаваемых вышестоящими правотворческими органами.

 Нормативно-правовые акты классифицируются также по содержанию. Такое деление в известной мере условно. Условность эта объективно объясняется тем, что не во всех нормативно-правовых актах содержатся нормы однородного содержания. Имеются акты, содержащие нормы только одной отрасли права (например, трудовое, семейное, уголовное законодательство). Но наряду с отраслевыми нормативными актами действуют и акты, имеющие комплексный характер. Они включают нормы различных отраслей права, обслуживающих определенную сферу общественной жизни. Хозяйственное, торговое, военное, морское законодательство – примеры комплексных нормативно-правовых актов.

По объему и характеру действия нормативно-правовые акты подразделяются:

-- на  акты общего действия, охватывающие  всю совокупность отношений определенного  вида на данной территории;