Источники права: понятие и система

 В  итоге под  источником права понимается его внешняя форма выражения, т.е. совокупность способов формирования, своеобразного «документирования» государственной воли. Понятие источника права предполагает его анализ с точки зрения внешней формы выражения как способов возведения в закон воли соответствующих политических сил, стоящих у власти, выражающих интересы классов, всего народа или его части.

 Источниками  права являются официальные государственные документы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, закон, указ президента, постановления правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведения, исходящие из соответствующих органов государства. Будучи закрепленными в правовых нормах, эти правила приобретают общеобязательное значение.

1.2. Соотношение формы и источника права.

 Рассматривая  вопрос о понятии, содержании  и системе источников права,  нельзя ни затронуть теоретически  и практически важную проблему  соотношения понятия источника  права с понятием формы права.  В современной научной литературе  вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются традиционно устоявшимися, а противоречия – преодолимыми», тем не менее, «проблема форм и источников права продолжает оставаться  актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»⁵

 Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался  и ныне решается далеко не одинаково. Традиционно существует два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг от друга варианта решения данного вопроса и подхода.

 Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права – к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права» как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права».

 В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М.И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, -  понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле).⁶

 Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права заключается в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины – как далеко не равнозначные  друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим, не смотря на то, что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, но они не совпадают друг с другом. Ибо, если «форма права» показывает, «как организованно и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

 Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные понятия, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

 Совпадение  формы и источника права имеет  место тогда, когда речь идет  о вторичных, формально – юридических источниках права. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, что, как, каким образом организованно и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание. А источник – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание.⁷

 Что же касается первичных источников права, рассматриваемых сами по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть.

 Исходя  из сказанного можно сделать  вывод о том, что при совпадении  понятий формы и источника  права, обозначающие их термины  следует рассматривать как идентичные  по своему  смысловому значению  и содержанию, как взаимозаменяемые. Во всех же других случаях  подобная взаимозаменяемость данных терминов, в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

 Однако  в учебной, а нередко и в  научной юридической литературе различным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «форма права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные. Одна из причин этого заключается в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции. 
 
 

2.Система источников права

2.1 Критерий классификации

 Независимо от критериев  классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием. С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой системе и, соответственно, системе  права свойственна своя собственная система  источников права и, наоборот.

 Отмечая  системный, упорядоченный характер источников  права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходимо  вместе с тем иметь ввиду и их, в определенной степени, «субординированный», «иерархический» характер.

 Последний  проявляется не только в фактически существующем подразделении источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально – юридические) источники, где первые обуславливают само существование и содержание вторых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В частности в «иерархическом» или «субординационном» характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичными источниками права, с одной стороны, и формально – юридическими, вторичными источниками права, с другой.

 Общеизвестным является тот факт, что вторичные – формально – юридические источники в виде законов, издаваемых высшими законодательными органами, постановлений правительства, приказов министров и других нормативно – правовых актов никогда не находились  и не могут находиться на одном и том же формально – юридическом и фактическом уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем не одинаковой юридической силы все формально – юридические  источники располагаются друг по отношению к другу строго в иерархическом, субординационном порядке, соподчиняются друг другу и, соответственно, дополняют и детализируют друг друга.

 Нас  в первую очередь будут интересовать  источник права  в формально  – юридическом смысле, под которым  понимаются: правовой обычай, юридический прецедент, нормативный правой акт, нормативный договор, правовая доктрина. 

2.2. Правовой обычай

 Юридический обычай, восполняющий многие пробелы закона, большею частью развивается еще медленнее. Для образования его нужно многократное повторение однородных случаев, вызывающих применение одних и тех же решений. Назревая очень медленно, иногда в течение целых веков, правовой обычай поэтому бессилен нормировать новые отношения, выходящие из обычной колеи.⁸

 Источник правовых норм гражданского и торгового права; норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или написано недостаточно полно. В таких странах, как Франция и Германия, не исключается применение обычай и против закона. В отличие от норм обычного права, судья не обязан знать обычай, поэтому обязанность доказать существование и содержание обычая может быть возложена на сторону, ссылающуюся на него. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указывается: определенная продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечив публичному порядку. Следует иметь в виду, что отграничить правовые обычаи от обыкновений не всегда просто, тем более, что обыкновения в процессе их применения зачастую перерастают в обычаи.⁹

  Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

 Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.¹⁰

Признаки.

1. Правовой  обычай как источник права  - это неоднократно и достаточно  широко применяемое правило поведения,  отражающее правовое содержание  общественных отношений, которому  придана форма позитивного права,  то есть это обычай санкционированный  государством.

2. Неразрывная  связь правового содержания и  юридической формы позволяет  сформулировать два значения  термина "обычное право", как  в неюридическом смысле "протоправо", так и в чисто юридическом  "правовой обычай". Это дает  основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права.

3. К  основным способам государственного  санкционирования обычаев относятся:  законодательное; правоприменительное;  ведомственное и других государственных  органов; договорное; "молчаливое" санкционирование посредством соблюдения  обычая в деятельности государственных  органов и учреждений; признание  государствами международного обычая; государственное санкционирование  обычаев, систематизированных и  признанных негосударственными  организациями.

4. Можно  выделить несколько основных  субъектов санкционирования правовых  обычаев: государство как основной  субъект, осуществляющий санкционирование  через государственные органы  исполнительной, судебной и законодательной  власти: стороны договора; негосударственные  организации; государства как  субъекты международного права.

5. Принимая  во внимание разнообразие способов  санкционирования, их логично классифицировать  на две большие группы: прямое  санкционирование и опосредованное  (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.

 Критерии классификации и виды правовых обычаев:

- По  способам санкционирования:

а) ссылочные - ссылка в нормативном акте, в  правоприменительном решении;

 б)  соблюдаемые в деятельности государственных  органов (путем соблюдения в  деятельности государственного  аппарата);

 в)  международно-признанные;

г) договорные;

 д)  неофициально систематизированные  правовые обычаи, то есть через  деятельность негосударственных  организаций.

- По  характеру санкционирования:

а) непосредственные

б) опосредованные.

- По  сфере действия:

а) местные;

 б)  национальные;

в) специальные;

 г)  партикулярные международные обычные  нормы.

- По  характеру действия: