Право и общество: основные парадигмы философии права

     Разумеется, для дефинирования автономной науки  о праве необходимы известные понятийные различения и известная тематическая спецификация. Необходимо, в частности, в сфере обязательностей, связующих общество в единое целое, выделить право, с одной стороны, и конвенциональную мораль, с другой, а в сфере права, отделить дескриптивную проблематику от нормативной: первая связана с фактически действующим правом, вторая с нравственно правильным правом (Остин в этой связи употребляет анахронистическое выражение «законы Бога»). Об «отказе от справедливости» здесь, стало быть, речи не идет. Остин и Харт, разводящие дескриптивные и нормативные моменты теории права, выступают скорее за сосуществование юридического и этического подходов, чем за их отделение друг от друга [8, с. 70].

     Как бы то ни было, специализация на дескриптивных  проблемах закрывает возможность определения позитивной правовой науки во всей полноте. Имеется, в частности, ряд возможностей дифференциации, которые Остин оставляет без внимания, и само это невнимание свидетельствует  о   слабости   его   понятия   права [8, с. 71].

     Из  крупных представителей правового  позитивизма один только Кельзен  признает (Kelsen 1960, Teil III), что для конституирования позитивной науки о праве, необходима дополнительная спецификация. В самом деле, позитивная правовая наука отвечает своему предмету лишь в двух случаях: либо подходя к предмету по образцу точных наук и занимаясь, па манер социологии, анализом властных отношений, либо беря право в качестве совокупности объективно значимых норм, как это делают юристы. В этом случае позитивно-правовая наука превращается в науку о фактически значимых правовых нормах, то есть в своего рода научную догматику, которая понимает себя в качестве науки, свободной от всех непозитивных элементов права (именно так и поступает Кельзен, выбирая для своего исследования название «Чистое учение о праве») [8, с. 71].

     В той мере, в какой правовая теория не выдвигает возражений против проведенной  выше тематической спецификации и отдает себе отчет в том, что в центре ее интереса находится не право вообще, а именно позитивное право, взятое в  догматически-правовой перспективе, она не содержит в себе провокации по отношению к перспективе справедливости. Она представляет собой аналитическую право вую теорию в нейтральном смысле. Этико-правовая провокация начинается лишь там, где момент справедливости исключается из государственно-правового дискурса (в специальном дискурсе это, как видели, вполне допустимо). Лишь в этом пункте теоретики права выступают как настоящие позитивисты. Для их рассуждения характерны три основных типа аргументов [8, с. 72].

     Согласно  позитивизму, базирующемуся на соображениях общего теоретико-научного плана, справедливость не нужна научному дискурсу права. Согласно позитивизму, основанному на собственно теоретико-правовых аргументах, справедливость не принадлежит к условиям действия позитивного права. Наконец, согласно позитивизму как общественно исторической теории, излишность справедливости для сферы права есть отличительная черта современного права. В первом и втором вариантах мы имеем дело с фундаментальным, принципиальным позитивизмом, в третьем варианте - с позитивизмом, сущностно связанным с определенной эпохой и, в частности, с теорией современности (модерна) [8, с. 72].

     В теоретико-правовом позитивизме Томасу Гоббсу принадлежит особое место. Его  тезис «Veritas sed auctoritas facit legem» («Левиафан» гл.26) не является, как многие полагают, девизом новоевропейского государственно-правового позитивизма. Знаменитый тезис Гоббса с гениальной краткостью фиксирует три минимальных условия, без учета которых любая правовая теория, позитивистская или антипозитивистская, рискует оказаться наивной. Впрочем, Гоббса в самом деле можно считать отцом или, по крайней мере, провозвестником современного правового позитивизма. Однако говорить о нем, как о представителе теоретико-правового позитивизма уместно не применительно к процитированному выше положению, а   лишь  на  основании выдвинутой   Гоббсом   императивной   теории [8, с. 73].

     В резкой гоббсовской формулировке, согласно которой «не истина, а авторитет создает закон», дело заключается в следующем: то обстоятельство, что правовые определения «создаются», означает, что они, хотя и являются всякий раз заданными, не представляют собой чего-то с самого начала наличного, что лишь ждет своего часа, чтобы быть открытым. В противоположность наивному мышлению естественного права Гоббс в первой части своего тезиса утверждает, что правовые нормы не являются природными нормами. Они производятся человеком; правовые нормы не являются поэтому естественными, а представляют собой искусственное или позитивное образование. Они «полагаются» людьми (отсюда выражение «правовые положения») [8, с. 73].

     Содержащееся  в «создании закона» теоретико-правовое положение представляется, однако, бесспорным лишь в том случае, если «полагание» понимается в широком смысле, а не берется лишь в качестве жестко установленной совокупности законов. Обычное право также не является естественным, а создается человеком, и в этом смысле оно позитивно. Тем не менее в теоретическо-прескриптивном аспекте своей философии права Гоббс обнаруживает слишком узкое понимание позитивного, сталкиваясь поэтому с трудностями при обращении к обычному праву [8, с. 73].

     Создание  права человеком можно истолковать  двояким образом. В гоббсовском  «Левиафане», да и вообще в теоретико-правовых дебатах с позитивизмом право берется не в историческом аспекте, а в плане его действенности. Предметом исследования является, прежде всего, не историческое и политическое возникновение законов, а основания их позитивного действия. Отвергнутое Гоббсом основание — истину — я буду интерпретировать в контексте объективного взгляда на право. Нас будет интересовать аргументация, ведущая к такому взгляду, или, иначе говоря, рациональное обоснование права. Противопоставляя истину авторитету, под истиной понимают и политическую справедливость,  в той мере,  в какой она не просто весьма скептичны по отношению к трехмерности права. И в этой дискуссии тезис Гоббса выполняет еще одну функцию. Трехмерная дефиниция права позволяет систематически классифицировать позитивистские правовые теории: наивный или радикальный позитивизм, с которым мы встречаемся, например, в теории императивов, признает только первое измерение — волю и власть; смягченный вариант позитивизма, рефлективный позитивизм, представляемый, скажем, Кельзеном, связывает власть с моментом полномочий; наконец, остаточный позитивизм, акцентирует внимание на моменте признания, но истолковывает его, как это имеет место у Харта, чисто эмпирически [8, с. 74].

     Таким образом, подвергая позитивизм критике, нельзя с порога упрекать его в политическом аморализме, но нельзя также и принимать за чистую монету беспристрастность его теоретиков, интерес которых якобы ограничивается лишь определением понятия права. Дело в том, что за объективным прояснением понятий может скрываться попытка подтолкнуть читателя к мысли, будто философия справедливости есть не что иное, как сплошной мечтательный морализм. Интерес к дефинированию, сам но себе не являющийся позитивистским, сливается с предпосылками и предрассудками собственно позитивистского свойства и незаметно устраняет как из правовой действительности, так и из теории права все элементы справедливости. А то, что осталось и что, на самом деле, является лишь частью, позитивизм выдает за целое. Иначе говоря, может оказаться, что нейтральный интерес к дефинированию права представляет собой тоже своего рода миф. 

4. Своеобразные  элементы русской  философии права 

     Своеобразие направлений и систем может быть двоякого рода: либо это своеобразие  формы и стиля — в деталях  описания и степени совершенства в развитии идей, либо оно проявляется  в существе самих идей, в их неповторимой связи с основами человеческого  бытия и мышления. В первом случае, как бы ни было значительно своеобразие  одних направлений мысли по сравнению  с другими, оно все же не выходит  из границ определенного круга идей. В другом же случае речь идет о самобытном понимании внутренней жизни, и тут  особенности отдельных умственных построений могут быть столь существенны, что в самом деле означают совершенно новый мир, новый круг воззрений и понятий. Современная философия права — неокантианского направления — хотя и отличается от своего истока по форме и по степени совершенства, но в сущности остается, однако, в рамках того же круга идей. Но если сравнить философию права Канта и его последователей с философией права сократовской школы или, скажем, с учением о праве Фомы Аквината, то обнаружатся принципиальные различия, указывающие на возникновение их из различных миров и миросозерцании. Исследование своеобразных черт такого особого духовного мира есть самостоятельная задача научного изыскания, и таким особым своеобразием обладает русская философия права [6, с. 231].

     Но  где следует нам искать проявления этих своеобразных элементов? Мы ведь могли бы, следуя школьным образцам, насчитать две-три дюжины русских научных работ в области этики и философии права, в которых выразился национальный дух русского народа. Среди них такие труды, как «Философия права» Б. Чичерина и «Оправдание добра» Владимира Соловьева, — труды, которые украсили бы научную литературу любой страны. Но наша задача принуждает нас выйти из круга этих систематических трудов. Ведь мы хотим охарактеризовать не только русскую философию права, но и творящий ее русский дух. Поскольку же задача поставлена так, мы должны вначале прояснить себе коренное отношение этого духа к вопросам права и государства. Чтобы с должной ясностью ответить на вопрос, я вынужден дать набросок краткой схемы развития русской духовной жизни последнего времени. Те учения, которые мы выработали себе в области философии права, представляют собой результат сложного процесса взаимодействия русской и западноевропейской мысли. Об этом здесь нужно сказать несколько слов [6, с. 233].

     В 1836 году знаменитый основатель русского западничества Чаадаев поставил перед русским сознанием, в выдающейся по силе и ясности мысли статье, вопросы: «Что такое Россия? В чем  ее предназначение? В чем ее значение в мировой культуре?» И поскольку  он смотрел на действительную культуру и подлинный прогресс глазами  западноевропейца и замечал одновременно, что русская жизнь, несмотря на все попытки ее европеизировать, оставалась отлученной от глубинных корней западной культуры, что «у нас есть что-то в крови, что препятствует подлинному прогрессу», — он пришел к глубоко пессимистическому выводу, что «мы с первого мгновения нашего социального существования не сделали ничего на благо человека. Ни единой полезной мысли не родилось на плодородной почве нашего отечества, ни одной великой идеи не произошло из среды нашей» [6, с. 234].

     Процесс общественного строительства, развитие права и государства, их стремление к оцерковлению общественной жизни мы не 
вправе рассматривать с точки зрения земного, человеческого совершенства и земной, человеческой гармонии. Мы не вправе ожидать, 
что когда-либо на земле настанет такое совершенство и такая гармония, 
которая преодолела бы все жизненные противоречия в совершенной 
общественной форме. Для человеческих сил эти противоречия непримиримы и непреодолимы. Личность и общность, равенство и свобода, 
право и нравственность, — поскольку они движутся в рамках исторического развития и человеческих возможностей, — находятся в вечном антагонизме и не допускают окончательного примирения. Лишь 
будучи пронизаны высшим светом божественной благодати, лишь в 
последние дни мира, как всеобщей гармонии, какой требует 
евангельски-христианский закон, лишь в конце мира может быть 
мыслимо подобное примирение. Не естественным развитием человеческих отношений, а их чудесным перерывом, катастрофой и спасением мира мыслится в русских религиозно-философских инспирациях разрешение социальных противоречий [10, с. 257].

     Точка зрения, с которой рассматривается  общественный прогресс, характеризуется  не ожиданием грядущего рая на земле, не стремлением достичь беззаботной  спокойной жизни и не верой  в бесконечный прогресс человечества, а руководится сознанием неизбежного  конца света и особенно убеждением в упадке всех дел человеческих, опирающихся на желание добиться земного рая и обустроиться без Бога, только силой человеческого ума [10, с. 257].

     Таковы  основополагающие идеи, образующие суть русского духа в его понимании  жизни и истории, права и государства. В основе своей они представляют не что иное, как совершенное признание  и утверждение основ христианской религии. С другой стороны, эти принципы означают решительное отрицание всех основ классической западноевропейской философии права, сформировавшейся в XVIII и XIX веках и формулированной Руссо, Монтескье, Кантом и Гегелем. Западноевропейская философия, развивая идеи гуманизма и автономии земной культуры и противопоставив эти идеалы церковному господству в средние века, пришла к тому результату, что высшая цель истории есть осуществление совершенного правового состояния и государственности. Как говорил Гегель, самый решительный представитель этой философии, — государство есть земной бог, осуществление нравственной идеи на земле. Поэтому единственный путь к достижению социального идеала, как и к осуществлению нравственного совершенства индивида, — быть добрым гражданином доброго государства. «Совершенное» государство Нового времени обладает силой и глубиной, обеспечивающей развитие личности, снимающей всякую борьбу в единстве высшей цели, а тем самым осуществляющей гармонию всех элементов общественной жизни. На пути непрерывного прогресса, состоящего в развитии сознания и осуществления свободы, человечество уже на земле достигает счастливого завершения своего существования. Оно вступает в период упокоенной старости духа, который есть не слабость, а зрелость и полнота бытия. Государство, эта высшая форма жизни, становится воплощением и осуществлением разума [10, с. 258].

     Этот  гуманистический,   рационалистический,  утопический  идеал есть в основе своей отрицание самых оснований  христианской веры, истину русской  идеи, выступили против односторонности  западного идеала, они не могли предвидеть, что близко то время, когда на Западе с полной ясностью обнаружится непрочность утопии обустройства сообразно разуму и осуществления рая на земле. Теперь этот крах западного идеала, являющийся одновременно и крахом всех основ западноевропейской культуры, есть факт, и этот факт, как я отметил уже выше, составляет в связи с углублением и одухотворением славянофильства новый и в высшей степени важный момент в утверждении русской идеи [10, с. 258].