Право и общество: основные парадигмы философии права

1. качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;
2. обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);
3. формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить задачи:

1. обеспечить функционирование общества как целостного организма более высокого порядка, чем первобытное общество, поддерживать в нем порядок и стабильность;

2. закрепить и обеспечить индивидуальную свободу автономной личности.

     Выполнить такие задачи было не под силу нормативным  регуляторам первобытнообщинного  строя — нормам-обычаям. Эту роль взяло на себя формирующееся юридическое  право, определяющей чертой которого стала государственная принудительность.

     По  моему мнению, главной причиной, по которой право выделилось из всех социальных регуляторов в особую систему норм является появление  государства. Государству необходимо было обеспечить функционирование общества как целостного организма более  высокого порядка, поддерживать в нем  порядок и стабильность и иметь  возможность влиять на обычаи, привычки, традиции своих народов. 
 

2. Естественное и позитивное право

     Глубокий  теоретический анализ права, его  сущности, истоков, его связи с  правосознанием и соотношения с  понятием "сила" был дан русским  философом и теоретиком права  Иваном Александровичем Ильиным (1883-1954). Проблема природы права рассматривается  им в контексте общей истории  и культуры человечества. Общественная жизнь людей с необходимостью обнаруживает, что каждому конкретному  человеку присуще особое мировоззрение, важной составной частью которого является правосознание, исходящее из осознания, что на свете существуют другие люди, что устройство личной жизни человека зависит от его отношения к  другим людям независимо от того, знает  он об этом или не знает. Субъективно-психологическим  истоком права, закона, обычая является основанное на здравом смысле "убеждение  в том, что не все внешние деяния людей одинаково допустимы и "верны", что есть совсем "невыносимые" поступки и есть "справедливые" исходы и решения, - это убеждение, еще не знающее о различии "права" и "морали", лежит в основе всякого "закона" и "обычая" и генетически  предшествует всякому правотворчеству" [3, с. 79]. Внутреннее убеждение людей  в существовании "справедливого" и "несправедливого", "законного" и "незаконного" имеется объективно, независимо от внешней формы выражения  и осуществления действительного  права. Оно может быть представлено в виде "правового чувства", "инстинкта правоты" или "интуиции правоты" и направлено на внешние  отношения людей друг к другу. Раскрыть и описать содержание этого "смутного" инстинктивного чувства, перевести его из бессознательного чувства в план знания - значит "положить начало зрелому естественному правосознанию". Сознательное развитие инстинктивного чувства права и есть естественное право, превращающееся в духовное основание  жизни людей, в естественную правовую идею [9, с. 104].

     Таким образом, объективно существующее естественное правосознание является предметом  естественного права, которое в  свою очередь служит основанием для всякого правового закона, совокупность последних может быть названа положительным правом [3, с. 81].

     Соотношения естественного и положительного права определяет реальное содержание действительного правосознания. Естественное право выступает в качестве особой формы общественного сознания, необходимой  составляющей человеческого духа. Оно  предполагает, что каждый человек  обязан соблюдать права и свободы  других людей, без чего он просто не может жить в человеческом сообществе. Существует нечто объективно присущее всему роду людей, что должно свято  соблюдаться каждым. Положительное  право есть осуществленное в данных обстоятельствах и зависящее  от них право. Оно может способствовать обеспечению и сохранению естественного  права или ограничивать и нарушать его. Соответствие с естественным правом является критерием прогрессивности  или реакционности положительного права. "Положительное право создается  в таких условиях, при которых  содержание его подвержено влиянию  корыстной воли, неосведомленности, ложной теории и неумения. И тем  не менее, как бы ни были велики и  даже чудовищны уклонения и извращения, вносимые в его содержание этими  факторами, оно по самой природе  своей сохраняет в себе основное ядро естественного права, для служения которому оно призвано в жизнь" [7, с. 121]. Что же может быть отнесено к внешним факторам положительного права? И.А. Ильин считает, что это  сила (и использующие ее властные структуры), авторитет законодательства, законотворческая деятельность органов государства, интересы определенных слоев общества, воля, способная или стремящаяся  к закреплению в законе. Еще  раз повторим, что реальное право  всегда выступает как отношение  между естественным правом как целью  и положительным правом как средством  достижения поставленной цели. Ни одно законодательство в принципе не может  быть абсолютно совершенным. Отсюда следует, что работа по его улучшению  должна вестись непрерывно. Юрист, стремясь максимально обеспечить законодательным  путем естественное право, неизбежно  является реформатором общественных отношений. Его усилия могут иметь негативные последствия, если государство и  право будут использоваться в узких интересах определенных групп людей. Позитивное право, даже если оно не выполняет своего предназначения и лишь формально декларирует идею естественного права, тем не менее признается правом. "В этом обнаруживается своеобразная трагикомедия правовой жизни: уродливое, извращенное правосознание остается правосознанием, но извращает свое содержание; оно обращается к идее права, но берет от нее лишь схему, пользуется ею по-своему, злоупотребляет ею и наполняет ее недостойным, извращенным содержанием; возникает неправое право, которое, однако, именуется "правом" и выдается за право, компрометируя в сознании людей самую идею и подрывая веру в нее" [7, с. 122].

     Из-за частого отождествления положительного права с правом вообще, можно сделать вывод об относительности всякого права, ориентации его на определенные интересы, которые у разных народов, в разные эпохи, в различных исторических обстоятельствах бывают разными. Но на самом деле право не совпадает с действующим законодательством. Право всегда есть отношение между естественным правом и правом положительным. Идея естественного права абсолютна, смысл положительного права относителен. Реальное право проявляется как отношение между абсолютной естественной идеей и относительным смыслом действительного положительного права [3, с. 121]. 
 

3. Миф правового позитивизма

     Формы правового позитивизма представляют собой очевидный вызов перспективе справедливости. Этико-правовой релятивизм оспаривает возможность объективного понятия справедливости, критика естественного права формулирует косвенное сомнение, ставя под вопрос ту особую форму сверхпозитивной критики права и государства, которая на протяжении веков господствовала в западно-европейском мышлении. Хотя здесь налицо отрицание перспективы справедливости, все же было бы явным упрощением рассматривать государственно-правовой позитивизм лишь как прямое отвержение справедливости или как явный аморализм. Последний попросту индифферентен по отношению к государству, будь то даже государство явно несправедливое, так что о нем как о теории не приходится говорить [8, с. 67].

     К традиционному правовому позитивизму  принято относить, с одной стороны, таких философов как Х.Л.А.Харт, который придерживался определенных принципов справедливости и даже являлся сторонником минимального естественного права, Гоббса, которого считают отцом современного государственно-правового позитивизма; Гоббс, кстати, подробно развивает целый ряд естественных законов, которые вместе с принципом общего блага («salus populi suprema lex») служат оценкой и нравственным обоснованием определенного государственно-правового строя («Левиафан», гл.14). Два других представителя английской традиции позитивизма, Бентам и Остин, тоже отстаивают сверхпозитивную критику права и государства. Впрочем, это обстоятельство не имеет принципиального значения [8, с. 67].

     Конечно, существуют еще, с другой стороны, такие  влиятельные теоретики права, которые, как, например, Кельзен, действительно  отвергают перспективу справедливости и концепцию естественного права. Вместе с тем в основе их отвержения лежит аргумент, стоящий в дополнительном отношении к основному теоретико-правовому аргументу и сменяемый последним. Поэтому не достаточно вести речь лишь о различных формах позитивизма. Необходимо задаться вопросом, составляет ли вообще такая радикальная форма как политический аморализм самую суть правового позитивизма. Быть может, существование радикального позитивизма есть не более чем миф, созданный отчасти философами справедливости, искавшими себе мальчиков для битья, отчасти самими представителями правового позитивизма, походя выдвинувшими ряд допущений, которые с точки зрения содержания их теории вовсе не являются существенными [8, с. 67].

     Радикальный правовой позитивизм мы находим уже  в античности. Неизвестный греческий автор цитирует, например, место из «Законов» Платона (889d-890a), где говорится о «высокомудрых мужах», которые, разбирая дилемму «природа или искусство» (фюсис или технэ), полагают, что право или справедливость  относятся исключительно к искусству или воле законодателя. Следовательно, все, чего можно добиться силой, является, по большей части, справедливым. Сходной точки зрения придерживается Протагор _—. (см. Платон «Теэтет» 167е), а также некоторые скептики, например Фурий Фил, утверждающие, что существует только позитивное право (см. Цицерон «De re publica» III 8, 13 ff), исключая тем самым любую возможность сверхпозитивного права. Но о взглядах такого рода можно узнать фактически только из произведений их критиков, Платона и Цицерона, к ним поэтому надо относится с известной осторожностью. Похожие теории можно встретить и в эпоху зарождения западноевропейской теории государства и права. Но между ними тоже имеются существенные различия; кроме того, они не столь рафинированы, как более поздние теории. В Новое время появляется ряд теоретиков права, утверждающих, что справедливость не имеет абсолютно никакого смысла (completely senseless) и объявляющие ее идеологией или чистым продуктом воображения (см. Lundstedt 1947, 450). Однако такая позиция в Новое время составляет, скорее, исключение, и мы слишком бы облегчили себе задачу   критики   позитивизма,   если   бы сосредоточились    на   подобных     теориях [8, с. 67].

     О самопонимании европейского правового  позитивизма можно составить  представление уже из некоторых  основополагающих работ. Харт, называя свою основную работу «The Concept of Law», дает понять, что дело для нее заключается в прояснении того, что такое право вообще. В этой работе, как и в классическом труде Бентама «Of Laws in General», речь идет о праве как таковом, исторические особенности права при этом не рассматриваются. Само по себе прояснение понятия права нейтрально но отношению к позитивизму. Если государственно-правовой позитивизм не чистый миф, то в задачу упомянутых теоретиков права входило дать такое определение права и государства, которое полностью бы исключало понятие справедливости; в этом случае их позитивизм можно было бы назвать теоретико-правовым позитивизмом [8, с. 68].

     Представители правового позитивизма в самом  деле выдвигают понятие права, не содержащее понятия справедливости. «Non Veritas sed auctoritas facit legem,» — говорит Гоббс; «право есть приказ суверена», —   говорят сторонники  теории   императивов.   Кельзен  утверждает, что любое содержание может быть правом, Харт считает право эмпирической данностью, наконец, Луман отстаивает «институционализацию   произвола»   в  изменениях,   которым  подвергается  право [8, с.68].

     Не всякое отвлечение от момента справедливости носит позитивистский характер. Такое отвлечение, если оно связано с методологическими и тематическими соображениями, может быть вполне уместным. Оно даже необходимо для дефиниции права и для конституирования автономной области знания в позитивном праве, каковой является научная юриспруденция. Такое отвлечение, наконец, закладывает основы для подхода к позитивному праву со сверхпозитивной точки зрения. Наше дальнейшее изложение задумано поэтому вовсе не как критика, нацеленная на получение чисто негативного результата; в противном случае мы занимались бы тем, что Гегель относил «не просто к безрадостным занятиям, а к пустой игре тщеславия» [8, с. 69].

     Для того, чтобы точно определить пункт, в котором перспектива справедливости действительно ставится под сомнение, необходимо реконструировать правой позитивизм как ряд тезисов. В начале этого ряда стоят непритязательные и потому не вызывающие возражений утверждения, в дальнейшем сменяемые все более решительными положениями, постепенно ведущими к вымыванию из правовой действительности всех допозитивных и сверхпозитивных элементов. Лишь в ходе развертывания этого ряда тезисов появляется то одностороннее понятие права, которое знает лишь позитивное действие и ничего не хочет знать о другом измерении права — измерении, называемом значимостью в отличие от действенности, легитимностью в отличие от легальности [8, с. 69].

     В начале интересующего нас ряда находится  положение о том, что праву  предшествует предварительная ступень. Это понятие становится базисным для построения теории права. Приметы позитивизма в рамках общей теории права можно было бы усмотреть там, где право предполагают дефинировать как таковое (вспомним о бентамовском «праве вообще»), на деле же ведут речь лишь о позитивном праве. Однако к тем аспектам права, которые здесь не обсуждаются, может быть привлечено внимание в других пунктах; так, Вентам ведет речь о «принципах морали и законодательства», развивая 
последние в своем труде «An Introduction to the Principals of Morals 
and Legislation», ставшим фундаментальным для утилитаризма [8, с. 69].

     Равным  образом  неуместно усматривать  позитивизм и там,  где проводится прояснение исходных понятий. Например, в сочинении Остина «The Province of Jurisprudence Determined» обсуждается такой предмет как позитивная наука о праве. Внимание Остина сосредоточено исключительно на фактически действующем праве, все иные понятия отодвинуты в сторону. До тех пор, пока автор четко осознает и дает понять читателю, что право представляет собой сложный предмет, рассматриваемый им под специфическим углом зрения, до тех пор его работа не бросает ни скрытого, ни явного I вызова перспективе справедливости. Ученик Бентама, Остин, обнаруживает свое нежелание принимать в расчет перспективу справедливости лишь там, где он ограничивает общую теорию права задача ми специфической юридической теории (см. его сочинение «The Uses of the Study of Jurisprudence»). Это ограничение ведет к тематическому правовому позитивизму. Здесь, однако, более точным было бы говорить о нулевой степени позитивизма. И вообще считать теоретиков права представителями «правового позитивизма» лишь на том основании, что они исследуют только действующее право, отвлекаясь при этом от сферы (морально) должного, значит совершать грубую ошибку [8, с. 70].