Понятие рекламы. Общие и специальные требования к рекламе. Ненадлежащая реклама

     В Федеральном законе от 13 марта 2006 ФЗ-38 «О рекламе» статья 5 устанавливает общие требования к рекламе. Перечень основных требований состоит из трех частей:

     Недобросовестная  реклама наделена четырьмя признаками (ч. 2 ст. 5). При наличии хотя бы одного из них реклама относится к  недобросовестной. Особый интерес представляет признак, который прямо увязывает рекламное законодательство с законодательством о конкуренции. Недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Таким образом, недобросовестная реклама и недобросовестная конкуренция как правонарушения по-своему юридическому наполнению полностью совпадают. Следовательно, субъектам рекламной деятельности, прежде чем выпускать в свет ту или иную рекламу, надлежит убедиться, что закладываемая в нее информация не является отражением недобросовестной конкуренции, происходящей на товарном и иных рынках.

     Перечень  недостоверной рекламы более  внушителен, в него входит 20 конкретных признаков (ч. 3 ст. 5). Недостоверной признается, например, реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими производителями или реализуются другими продавцами; о любых характеристиках товара; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара; о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара; о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций; об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград; о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами; о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар; об изготовителе или продавце рекламируемого товара.

     Кроме перечня недобросовестной и недостоверной  рекламы ст. 5 Закона «О рекламе» содержит комплекс запретов, касающихся содержания рекламы, ее сюжета и направленности. Например, такие как, реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий; призывать к насилию и жестокости; в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе и другие.

     Данный  перечень обеспечивает первоочередную цель Закона «О рекламе»: реализация права  потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства о рекламе, пресечение фактов ненадлежащей рекламы.¹⁷

     Из  выше перечисленного можно сделать  вывод, что из названных в статье 5 Закона «О рекламе» требований к рекламе  следует, что видов ненадлежащей рекламы больше двух. Из законодательного определения понятия ненадлежащей рекламы, данного в статье 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе», следует, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства, является ненадлежащей. Таким образом, нарушение любого из изложенных требований, даже не относящегося к понятиям добросовестности и достоверности, ведет к ненадлежащей рекламе, то есть к правонарушению. Законодатель говорит лишь о праве потребителя на добросовестную и достоверную рекламу, что эквивалентно признанию права на защиту только от недобросовестной (часть 2 статьи 5) и недостоверной (часть 3 статьи 5) рекламы, оставляя без внимания защиту от других видов ненадлежащей рекламы. Полагаем, корректно и оправданно было бы говорить о праве на надлежащую рекламу либо о защите потребителя от ненадлежащей рекламы.¹⁸

     Сложность применения положений о надлежащей или ненадлежащей рекламе заключается  еще в том, что многие требования ст. 5 имеют нравственно-этический  подтекст. Оценка корректности выражений, степени причинения вреда чести и достоинству, тождественности рекламируемых товаров, а также способности рекламы сформировать негативное отношение к каким-либо лицам или побудить к совершению противоправных действий не всегда оказывается однозначной.

     Итак, перечень содержит требования к рекламе, не зависящие от ее вида, формы, способа  демонстрации и иных параметров. Это  типичные правила – характеристики, которым должна соответствовать  любая реклама. 

3. Недобросовестная и недостоверная реклама 

     Основной постулат, заложенный в концепцию Закона «О рекламе», в целом и в частности в статье 5, заключается в том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России не допускается.

     Часть 2 ст.5 Закона «О рекламе» определяет формы недобросовестной рекламы.

     1. Недобросовестной считается реклама,  которая содержит некорректные  сравнения рекламируемого товара  с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими  изготовителями или реализуются  другими продавцами. Определяющим понятием данной нормы является «некорректное сравнение».

     Е.И. Спектор отмечает, «легального понятия «некорректное сравнение» действующее законодательство не содержит. Но к нему следует отнести любое нетактичное сравнение - сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. Иными словами, указанное понятие относится к оценочной категории»¹⁹

     Таким образом, законодательство не содержит разъяснений, что можно считать  некорректным сравнением, нет и критериев  «корректности». В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований тот или иной товар называется лучшим, уникальным и снабжается тому подобными эпитетами, высказываются предположения о том, что только этот товар обладает определенными свойствами и т.п.

     Проиллюстрируем данное положение примером из административной практики: холдинг «Акадо» уличил интернет-провайдера NetByNet в недобросовестной рекламе.

     «АКАДО» подала в Московское УФАС жалобу на рекламу NetByNet, в листовках которой  содержались слоганы: «Интернет не работает кАК нАДО? Брось! Бери NetByNet», «Не ошибись еще раз! Пробуют всех, выбирают нас!». В «Акадо» посчитали, что слоган и оформление листовок проводит прямую аналогию между операторами, когда согласно российскому законодательству сравнивать в рекламе две конкурирующие компании нельзя.

     Московское  территориальное управление Федеральной  антимонопольной службы признало рекламу NetByNet (юридическое лицо - ЗАО «Группа  компаний «КОНСУЛ») недобросовестной (по п.1 ч.2 ст.5 ФЗ о рекламе – «Некорректное сравнение») и недостоверной (по п.1 ч.3 ст.5 ФЗ о рекламе – «Не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемых услуг»). На NetByNet было наложено материальное взыскание. ²⁰

     Использование негативной оценки товара-конкурента по сравниваемым параметрам и утверждение, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, является формой недобросовестной рекламы (см. Спорная реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, относится к недобросовестной рекламе.²¹

     Сравнительная реклама, носящая правдивый характер, обязательным условием которой является истинность приводимых сравнительных  сведений о товаре, изготовителе и т.п., является допустимой и надлежащей (добросовестной и достоверной).

     И так можно сделать вывод, что  данная форма недобросовестной рекламы  может причинить вред как потребителю  рекламируемого продукта, так и конкуренту рекламодателя.

     2. Недобросовестной является реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

     Честь и достоинство и деловая репутация - охраняемые законом личные неимущественные  и неотчуждаемые блага.

     Честь - это нравственное внутреннее качество человека, доблесть, честность, благородство души и чистая совесть.

     Достоинство - осознание личностью своей социальной значимости, нравственных и деловых  качеств, уважение человека к себе, своему положению в обществе. Конституция  РФ (ст. 21) в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права устанавливает, что достоинство охраняется государством, ничто не может быть основанием для его умаления. Ничье достоинство не может подвергаться унижению.

     Деловая репутация - это общественная оценка деловых и профессиональных качеств лица.

     Предусмотренное ст. 23 и 46 Конституции РФ²² право каждого на защиту своей чести и доброго имени, а также установленное ст. 152 ГКРФ²³ право каждого на судебную защиту чести, достоинства и деловой репутации от распространенных не соответствующих действительности порочащих сведений является необходимым ограничением свободы слова и массовой информации для случаев злоупотребления этими правами.

     Как определено в Постановлении Пленума  Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности.²⁴

     3. К недобросовестной рекламе п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона «О рекламе» относит  рекламу товара, реклама которого  запрещена данным способом, в  данное время или в данном  месте, если она осуществляется  под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

     В рассматриваемом случае можно высказать  мысль о необходимости поставить  разделительный союз «или» перед  словом «если», в противном случае необоснованно значительно снижается  круг рекламных сообщений, которые могут быть отнесены к недобросовестной рекламе.

     Данная  норма вызвана желанием прекратить распространенную практику рекламирования спиртных напитков, завуалированную  под другие товары с тем же товарным знаком. Представляется, что это  может стать палкой о двух концах. Данная норма может быть использована и как средство недобросовестной борьбы с конкурентами: товарный знак товара, реклама которого разрешена без каких-либо ограничений, может быть зарегистрирован конкурентом как товарный знак, например, алкогольной продукции. В этом случае реклама разрешенного товара может быть признана антимонопольным органам как осуществляемая «под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождественен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования или ограничения».²⁵

     4. Так же недобросовестной является  реклама, которая является актом  недобросовестной конкуренции в  соответствии с антимонопольным законодательством. Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен в ст. 14 закона «О защите конкуренции», в ней же даны и разъяснения на тот счет, что считать недобросовестной конкуренцией.

     Таким образом, делаем вывод, что, несмотря на то, что перечень признаков, характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим (п. 1 - 4 ч. 2 ст. 5 Закона «О рекламе»), по своему содержанию он носит более чем открытый характер, зачастую отсылая к иным нормативным правовым актам (ГК РФ, закон «О защите конкуренции и т.п.), что предоставляет достаточную степень свободы правоприменителям в его толковании.

     Часть 3 ст. 5 Закона «О рекламе» определяет понятие  «недостоверной» рекламы и раскрывает ее как рекламу, которая содержит не соответствующие действительности, преувеличенные, искаженные сведения в отношении объекта рекламирования. При этом недостоверной считается не только заведомо ложная, но и просто устаревшая, не только активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация. Распространение не подтвержденных документально или фактами утверждений используется для провокации наиболее выгодного для рекламодателя суждения о его товаре или же, наоборот, для создания неблагоприятного образа конкурирующей организации. Любая из форм проявления недостоверной рекламы преследуется законом. Таким образом, предметом достоверной рекламы является предоставление информации, соответствующей действительности, что защищает потребителей рекламы от введения их в заблуждение.