Понятие рекламы. Общие и специальные требования к рекламе. Ненадлежащая реклама

     К объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской  деятельности могут быть отнесены объявления о приеме на работу, в которых могут быть указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам.⁸

     Сообщение в объявлении о приеме на работу информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленных на привлечение дополнительного внимания к организации, может рассматриваться в качестве рекламы данной организации.⁹

     Аналогичный подход можно применить и к  оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

     6) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или  его упаковке, а также любые  элементы оформления товара, помещенные  на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

     По  смыслу указанных положений рекламой не является помещенная на товаре или  его упаковке информация о самом  товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере  или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, в том числе информация обязательная к размещению на товаре в соответствии с Законом «О защите прав потребителей», а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы.

     7) упоминания о товаре, средствах  его индивидуализации, об изготовителе  или о продавце товара, которые  органично интегрированы в произведения  науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольный орган учитывает характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов.

     В юридической науке отсутствует единое и точное определение понятия рекламы. Так, Ю.Ю. Горячева, разграничивая рекламу от иной информации, под рекламой понимает исключительно информацию, способствующую предпринимательской деятельности, носящую добровольный характер, а также могущую побудить потребителя к действиям, связанным с реализацией или приобретением объектов как товаров на рынке. При этом информация об идеях и начинаниях в виде задумок, мыслей, планов, творческого труда, по мнению данного автора, подлежит отнесению к рекламной, когда эти объекты могут быть реализованы (воплощены в жизнь) неопределенным кругом сторонних лиц и только после их возмездного приобретения.¹⁰

     Г.А. Свердлык и В.Л. Нечуй-Ветер, указывая на необходимость учета гражданско-правовой характеристики рекламы как предложение делать оферту, под рекламой предлагают понимать исходящее от товаропроизводителей или рекламодателей (услугодателей) к неопределенному кругу лиц и выраженное различными средствами и способами предложение, содержащее сведения о товарах и (или) услугах и (или) их производителях (услугодателях), воспринимаемое как вызов на оферту.¹¹

     Наше  законодательство содержит легальное  понятие «реклама». Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

     Правовая  характеристика рекламы содержится также в ч. 1 ст. 437 ГК РФ, согласно которой «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении». В представлениях многих практиков реклама однозначно рассматривается как оферта (предложение заключить сделку), что прямо противоречит вышеуказанной норме ГК РФ. Рассмотрение рекламы преимущественно как приглашение делать оферты характерно и для иностранной практики. Так, У. Бернам отмечает, что «рекламные объявления в целом не являются офертами отчасти потому, что не содержат достаточно ясно выраженного обещания или обязательства продать товар. Вместо этого они обычно рассматриваются, как приглашение начать переговоры или направить оферту»¹². В то же время при наличии всех существенных условий (предмет, цена и иные условия приобретения) реклама может быть рассмотрена как оферта.

     Для выяснения сути такого явления, как  реклама, рассмотрим соотношение таких  понятий, как «реклама» и «информация». Первый же вывод, который делается из соотношения указанных терминов, состоит в том, что понятие «информация» является целым, а понятие «реклама» его частью.

     В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»¹³ информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. В то же время следует согласиться с тем, что понятие информации до конца не выработано наукой и до настоящего времени не получило однозначной трактовки в юридической литературе. Под информацией обычно понимают:

     - сведения;

     - деятельность;

     - материалы.

     По  нашему мнению, информация никоим образом  не может быть сведена к материалам или материальным носителям хотя бы потому, что ее отличительным  признаком является физическая неотчуждаемость. Но информация как объект общественных отношений характеризуется коммуникативностью. Только распространяемые и получаемые в процессе социального общения данные могут являться объектом общественных отношений. В связи с этим следует признать, что информация является деятельностью по сообщению определенных данных.

     Итак, во–первых реклама это информация. Содержание информации составляют сведения о товаре, услуге, их свойствах; лице - изготовителе, продавце, а также их координатах, реквизитах, средствах индивидуализации и видах деятельности, а также иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка.

     Во-вторых, информация должна быть адресована неопределенному кругу лиц. По этому поводу А.Н. Кайль отмечает «такая формулировка могла вызвать определенные нарекания, суть которых состоялась в том, что понятие «неопределенный круг лиц» отождествлялось с понятием «все», а рекламировать в отношении всех неэффективно. В связи с этим под неопределенным кругом лиц понимаются не «все», а лишь «лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения».¹⁴

     Если  информация предназначена для неопределенного  круга лиц, то не важно, каким образом  она будет доведена до него - в  рекламном ролике, каталоге, брошюре, буклете или на подаренном CD-диске, ином сувенире (брелок, зажигалки, календарь)

     Таким образом, если брошюры, карты со скидками (дисконтные карты) и т.п. предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному  кругу лиц, потенциальным покупателям - на улице, например, или производится рассылка брошюр по почте - это реклама. Данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный характер (например, господину Иванову), то это не реклама. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, т.е. информация должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому она адресована.

     В-третьих, ей свойственно распространение, то есть совершение в отношении информации любых действий, направленных на то, чтоб она стала доступной потребителям. Без осуществления этих действий реклама теряет свою сущность.

     В-четвертых, реклама может распространяться в любой форме (которая разрешима для рекламы конкретного товара). Формой распространения рекламы является ее конкретное существование во внешнем, окружающем мире, ее доступное органам ощущения проявление. Например, реклама может преподноситься в устной форме, в виде художественного произведение, графического изображения, текста или их комбинации.

     В-пятых, Закон «О рекламе» упоминает о  средствах распространения рекламы. Под ними понимаются разнообразные  приспособления, устройства, приборы  и процессы, с помощью которых происходит передача информации. Это телевидение, печатные издания, Интернет, аудио- и видеопродукция, телефонная, факсимильная связь, наружные конструкции, автотранспортные средства, почтовые отправления и иные средства, которые по своей природе и техническим характеристикам возможно использовать для распространения рекламы.

     И, наконец, шестой признак рекламы - ее цель. Она должна привлекать внимание к объекту рекламирования и формировать  или поддерживать интерес к нему, а также способствовать его продвижению на рынке. Привлечение внимания представляет собой процесс обращения органов восприятия потребителя непосредственно на прием информации о товаре (с помощью яркости, красочности, звукового оформления, неординарности дизайна или текста). Формирование (поддержание) интереса - целенаправленное действие, которое порождает (делает устойчивым) у потребителя ощущение необходимости рекламируемого товара, побуждает его приобрести объект рекламирования. Продвижение товара - это эффект, которого старается добиться рекламодатель, выражающийся в образовании высокого спроса на товар и больших объемов продаж. Наличие у рекламной информации указанных целей (а также остальных признаков одновременно) является необходимым для признания рекламы таковой.

     Объект рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Таким образом, законодатель раскрывает суть данного понятия путем перечисления иных понятий, его составляющих.

     А.М. Спиридонова отмечает «объектом  рекламирования может быть материальное или нематериальное благо, идея, продвинуть которое стремится его владелец или собственник. Это может быть товар, а также средство его индивидуализации, например, товарный знак»¹⁵.

     Изготовитель - лицо, которое произвело на свет материальное благо или которое  является автором объекта интеллектуальной собственности или оказывающим услугу непосредственно.

     Понятие «товар» в Законе «О рекламе» определяется как, продукт деятельности (в том  числе работа, услуга), предназначенный  для продажи, обмена или иного  введения в оборот. Между тем в Федеральном законе «О защите конкуренции»¹⁶ иная более сжатая дефиниция товара, а именно товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; Очевидно, что для недопущения подобных коллизий целесообразно в любом новом законе определять лишь понятия, специфичные для него, а в отношении понятий, уже истолкованных в ранее принятых законах, ограничиваться замечанием, что они используются в том же смысле, в каком это имеет место в соответствующих актах. В данном случае расхождения в раскрытии одинаковых понятий особенно недопустимы. Ведь оба названных закона регулируют одни и те же конкурентные рыночные отношения и рассчитаны на одних и тех же правоприменителей.

     Продавец  товара - лицо, от имени которого заключается  договор купли-продажи товара, тот, кто реализует услугу.

     Мероприятие - акция, действо, имеющее, с одной  стороны, коммерческий интерес, а с  другой - цель удовлетворения потребительских  нужд в материальных благах, развлечении или иных необходимостей первой и последующих степеней.

     Итак, исходя из вышеизложенного, для того чтобы квалифицировать информацию в качестве рекламы, достаточно выявить  в ее содержании объект рекламирования, направленность распространяемой информации на привлечение к нему внимания и на формирование или поддержание интереса к нему.

     Таким образом, легальное определение  рекламы сегодня нужно рассматривать  в совокупности трех категорий: «реклама», «объект рекламирования», «сведения, не признаваемой рекламой». Это надо учитывать при определении той или иной информации в качестве рекламы. 

2. Перечень  общих требований к рекламе