Правовое регулирование недропользования

    В п.3.21 Методических рекомендаций закреплено, что при определении победителя конкурса по дополнительным  критериям победителем   конкурса   рекомендуется   признавать   претендента,  предложившего наибольший  размер  разового   платежа   за   право  пользования недрами. В п.11.3 данных рекомендаций также отмечается, что в  случае,  если  ТЭПы  и  иные  конкурсные предложения,  представленные  двумя  и  более  участниками  конкурса, признаны конкурсной   комиссией   равноценными,   то   победителем  следует признавать участника конкурса, предложившего наилучшие предложения по дополнительному критерию, которым, как правило, устанавливается размер разового платежа.

    Однако  размер разового платежа за право  пользования участком недр является, согласно ч.6 ст.13.1 Закона Российской Федерации «О Недрах», основным критерием выявления победителя при проведении аукциона. Таким образом, фактически здесь также имеет место смешанный вариант определения победителя. В этой связи необходимо заметить, что Закон рассматривает конкурсы и аукционы как две самостоятельные формы предоставления недр пользования и не предусматривает их совмещения.

    Критерии  определения победителя по конкурсу и аукциону строго разграничены, что  исключает возможность для иной трактовки положений закона. Так, в Законе Российской Федерации «О недрах» установлены основные критерии для выявления победителей конкурсов и аукционов. При проведении конкурса таковыми могут выступать: научно-технический уровень программ геологического изучения недр и использования участков недр; полнота извлечения полезных ископаемых, вклад в социально-экономическое развитие территории; сроки реализации соответствующих программ; эффективность мероприятий по охране недр и окружающей среды; обеспечение обороны страны и безопасности государства⁶⁹.

      При проведении же аукциона, как уже отмечалось, основным критерием выявления победителя является размер разового платежа за право пользования участком недр (бонуса предприятия).

    Сопоставляя между собой данные системы предоставления лицензий, также видно, что каждая из них имеет собственные преимущества и недостатки. Так, ряд авторов  выделяет следующие преимущества использования конкурсной системы предоставления лицензий: возможность участия в числе заявителей малых компаний; отработанность конкурсного механизма предоставления права пользования недрами в силу широкой апробации последнего на территории России; учет технологических, организационных и финансовых критериев при выборе победителя⁷⁰.

    Однако  при этом отмечаются такие недостатки конкурсной системы, как: наличие субъективизма при выборе победителя конкурса; возможность    использования бюрократических предпочтений; при использовании конкурсной системы возможна задержка начала работ по освоению недр, что связано с ограниченными финансовыми возможностями заявителей; в оценке заявителей и выборе победителя конкурса зачастую имеют место расхождения точек зрения конкурсной комиссии и лиц, принимающих окончательное решение.

    Среди преимуществ аукционной системы  можно выделить: обеспечение немедленного поступления значительных денежных средств в бюджеты всех уровней; объективность при выборе победителя, исключающая коррумпированность среди членов экспертной комиссии и высших эшелонов власти, принимающих окончательное решение, в силу использования единственного критерия при подведении итогов; возможность исключения сговора компаний ради снижения размера бонуса.

    К недостаткам аукционной системы можно отнести  снижение возможностей участия в числе заявителей малых компаний с ограниченными финансовыми возможностями, а также не представляется возможность учесть технологических и организационных критериев при выборе победителя.

    В настоящее время система лицензирования осуществляется под знаком приоритетности аукционной системы. Основной причиной перехода к аукционной системе при осуществлении лицензионного доступа к участкам недр являются: во-первых, ориентация государства на получение наибольшей отдачи от рационального использования его собственности, во-вторых, выбор единственного критерия для окончательного подведения итогов (сегодня это - бонус подписания) для исключения условия несоизмеримости и неразрешимости задачи выбора победителя.

    Однако  в определенных условиях, становится целесообразным использование и  конкурсной системы. Как правило, это характеризует ситуацию представления на конкурс месторождений (участков недр) со сниженной рыночной привлекательностью (низкорентабельных, с низким содержанием, требующих применения нестандартных технологий, требующих комплексной разработки и т.д.).

    Кроме того, проведение конкурсов, может с большей эффективностью обеспечить задачу рационального недропользования, тогда как аукционы нацелены в большей степени на получение разовой прибыли. А конкурсы более целесообразны не только в экологическом, но и в экономическом плане, так как с их помощью выявляются субъекты, способные осуществлять недропользование наиболее полным и эффективным образом, что создаёт перспективу появления высоких доходов в будущем. На практике же из-за наличия в законодательстве возможности совмещения данных процедур основным критерием является именно внесение платежа, что существенно сужает круг претендентов на получение права пользования участками недр.

    До недавнего времени действовал Закон Свердловской области от  27 декабря 2004 года N 219-ОЗ (ред. 17.10.2008) «О порядке получения права пользования участками недр, распоряжение которыми относится к компетенции Свердловской области»⁷¹, в котором  была закреплена единственная процедура это конкурс. Таким образом, хотя федеральным законодателем в данном случае допускалась возможность проведения аукциона, то на уровне области единственной процедурой в этом случае являлся конкурс. Это, на мой взгляд, способствовало наиболее эффективному и рациональному использованию недр. 

      Но с принятием Областного закона от 24.04.2009 № 25-ОЗ «Об особенностях пользования участками недр, распоряжение которыми относится к компетенции Свердловской области»⁷², Областной закон  № 219-ОЗ  утратил силу, и в новом Областном законе № 25-ОЗ аукционная система рассматривается как единственная процедура, в статьях которого не содержится, ни одного упоминания о конкурсе, что заставляет нас делать определенные выводы о том, что конкурсная система не подходит субъектам скорей всего из-за того, что субъектам выгодно получить разовый платеж, чем давать шанс мелким компания с низким финансовым потенциалом, и реализуется скорее принцип платности природопользования, чем рационального природопользования.

    Так же допускалась возможность изменения условий конкурса путём введения дополнительных условий в случае, если условиям объявленного конкурса отвечают материалы, предоставленные двумя или более претендентами. Так, в соответствии с п. 3 письма Роскомнедра от 10.09.1992 № ВО-61/2296 (с изм. 01.02.1994) "О положении о порядке лицензирования пользования недрами" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 18.02.1993 N 151)⁷³, Где выбор дополнительных условий осуществлялся по усмотрению организаторов конкурса и практически ничем не ограничен. Тем самым победитель определялся исключительно в зависимости от субъективных пристрастий членов конкурсной комиссии. Но данное письмо утратило силу с принятием Министерством природных ресурсов и экологий Российской Федерации Административного регламента утвержденного Приказом от 25 сентября 2009 № 315⁷⁴, в котором не содержится теперь данных условий. Возможно, это связано в проведенной проверкой Генпрокуратурой РФ, после чего Федеральным агентством по недропользованию был издан Приказ от 31.08.2009 № 811⁷⁵, признавший подлежащими отмене ряд актов Роснедра, в т.ч. Приказ № 688 от 17.06.2005 «Об утверждении Временных методических рекомендаций по определению суммы сбора за участие в аукционах (конкурсах) на право пользования участками недр»⁷⁶, который также позволял органам самостоятельно определять суммы указанных сборов.

    Согласно п.3.20 Методических рекомендаций предусмотрена возможность введения дополнительных критериев для выявления  победителя,  применяемых  в случаях, если заявки двух и более участников признаны равными и  лучшими по основным критериям. Это нарушает принцип равноправия участников конкурса и определяет благоприятные условия для коррупции в том случае, если договоренность о таковой была достигнута ранее.

      Более того, согласно п.7.2 Рекомендаций, в извещениях  в  печати указываются  местонахождение  участков  недр,  которые  намечаются  предоставить в пользование,  основные условия,  определяющие выбор   недропользователя, время и место проведения конкурсов и аукционов, сроки подачи заявок. В извещении также указываются стартовые размеры платежей за пользование недрами,  размер платы за  пользование геологической информацией, предоставляемой претендентам, а также размер сбора за  участие в конкурсе или аукционе; место ознакомления  и  способ  получения  претендентом  полного   текста условий конкурса или аукциона, а также возможность их получения по почте или в электронном виде,  место представления ТЭПов,  а также наименование   и   адрес   организации,  по  которому  они  должны  представляться. При этом ни слова не говорится об указании в извещении дополнительных критериев для выявления победителя, что является основанием для неограниченного произвола комиссии. 

    В статью 13.1 Закона Российской Федерации «О недрах» Федеральным закон от 17.07. 2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁷⁷  были введены ч. 11, ч. 12, ч. 13, которые предусматривают размещение объявлений о проведении конкурса и аукциона через сайт Российской Федерации, в котором будет указана информация о проведении торгов. Но процедуры пока еще нет и неизвестно, как и чем будет контролироваться соответствие информации, содержащейся в объявлении о проведении конкурса и аукциона, опубликованном в общероссийских средствах массовой информации и издаваемых на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации.  

    В законодательстве не определён статус экспертной комиссии, обладающей значительными полномочиями в этой области, и юридического значения её заключений. Так, в Положении о порядке лицензирования пользования недрами проведение аукционов возлагается на Минприроды Российской Федерации или его территориальные органы совместно с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, они же определяют победителя конкурса. Оценка представленных на конкурс материалов производится экспертной комиссией (п.11.9, 11.10). Таким образом, в Положении полномочия по проведению конкурсов и аукционов разделяются между двумя субъектами: организаторами конкурса и экспертной комиссией. В Методических рекомендациях также предусмотрено, что конкурсная  комиссия  в  течение  пяти дней представляет материалы подведения итогов конкурса в Минприроды России (территориальный орган   Минприроды   России)   и  орган  исполнительной  власти  субъекта  Российской Федерации для принятия решения, в частности, об утверждении  результатов  конкурса или аукциона и признании  победителей указанного  конкурса  или  аукциона.

    В законодательстве не определён статус эксперта и не указаны требования к нему. В качестве экспертов, оценивающих представленные проекты соискателей на получение лицензии, гипотетически могут быть и сотрудники участвующей в конкурсе компании⁷⁸. Такие факты уже выявлялись на территории Российской Федерации. В результате этого пробела возможны случаи необъективности экспертов. В ряде случаев возможны ситуации, когда конкурсная комиссия принимает решение на основе заключения экспертов, но последние её членами не являются, следовательно, и принцип независимости на них не распространяется. Разрешить данную ситуацию практически невозможно в силу наличия в федеральном законодательстве названных выше противоречий и пробелов.

    В действующей редакции Закона «О недрах»  в ст. 13.1 указано, что в состав конкурсных или аукционных комиссий включаются представители органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, но состав иных участников комиссии и требования к ним так и не были закреплены.  В п. 4.1 Методических рекомендаций также содержатся только самые общие рекомендации к составу комиссии, согласно которым при формировании состава конкурсных или аукционных комиссий рекомендуется предусматривать участие в них полномочных представителей заинтересованных органов государственной власти,  а также специалистов в области пользования недрами.

    Необходимо отметить, что до не давнего времени на региональном уровне данный вопрос проработан был более детально. В ст.11 Закона Свердловской области от 27.12.2004 N 219-ОЗ⁷⁹  было предусмотрено, что комиссии создаются в составе председателя конкурсной  комиссии, заместителя председателя  конкурсной  комиссии  и не  менее трех членов   конкурсной  комиссии.  По  предложениям   территориального  органа федерального органа управления государственным фондом  недр,  территориального   органа   федерального  органа   государственного  горного  надзора,  органов  местного  самоуправления  муниципальных   образований  в  состав конкурсных комиссий включаются представители  этих органов. Но данный закон в связи с принятием Закона Свердловской области от 24.04.2009 № 25-ОЗ⁸⁰ утратил силу, а в принятом законе не закреплено,  как  создаются комиссии и как  назначается председатель и его заместители, это означает, что данный закон не предусмотрел порядок создания комиссии.

    Рассмотренные проблемы, по-видимому, могут быть решены только путём внесения в федеральное законодательство норм, устанавливающих: