Трудовой договор и порядок его заключения

         Отношения, возникающие и существующие на стадии заключения трудового договора, предшествуют трудовым отношениям. Но они регулируются трудовым законодательством, которое содержит нормы, устанавливающие принципы и правила, препятствующие проявлению дискриминации в сфере трудовых правоотношений, а также гарантии, обеспечивающие равный доступ всех граждан к труду или преимущественное право на получение работы некоторых лиц, нуждающихся в повышенной социальной защищенности.

           Отмеченное проявляется, например, в том, что статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Это положение трудового закона прямо основано на ст. 19 Конституции РФ, закрепляющей равенство прав и свобод человека и гражданина в доступе к труду, запрещающей любые формы ограничения прав граждан на получение работы по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Все эти и иные запреты дискриминации труда предусмотрены также в ст.1 Конвенции Международной организации труда (МОТ) 1958 г. № 111 "О дискриминации в области труда и занятий", ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.

            В развитие положений Конституции РФ и выше названной Конвенции МОТ, часть 2 статьи 64 ТК запрещает какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.

            Но действующее трудовое законодательство содержит значительный пробел в части установления действующих механизмов защиты от различного рода дискриминации при приеме на работу. Например, во многих объявлениях о приеме на работу указываются требования к полу сотрудника, хотя по ТК РФ это запрещено. Недостаток законодательства за публикацию подобных дискриминационных требований. Очевидно, что декларативные нормы, не подкрепленные ответственностью за их нарушение, не работают.

             Также практически во всех объявления о приеме на работу в городе Москве указывают требование о наличии постоянной регистрации в городе Москве, работодатели не рассматривают кандидатуры, имеющие иногороднюю регистрацию. Вместе с тем это требование не соответствует трудовому законодательству. Дело в том, что отношения по найму на работу регулируются трудовым законодательством, и в нем не установлен запрет на наем работников другого субъекта Федерации. Более того, в Конституции РФ содержится запрет на установлении каких-либо экономических границ между субъектами РФ, а также гарантирован принцип свободы передвижений и выбора места жительства.

          Так, часть 3 статьи 64 ТК содержит норму, запрещающую отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с их беременностью или наличием у них детей.

           Материализуя эту гарантию, Уголовный кодекс РФ содержит норму, в соответствии с которой необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по мотивам ее беременности или наличия детей, отнесен к числу преступлений. Данное преступление в соответствии статьей 145 УК может быть наказано штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или штрафом в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов.

         Из содержания ч.2 ст.64 ТК вытекает, что необоснованным признается любой отказ в заключении трудового договора, если он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу.

          Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способность физического лица с необходимыми производительностью и качеством выполнять определенные трудовым договором трудовые функции с учетом имеющихся у работника определенной профессии, специальности, квалификации, а также с учетом личностных качеств работника, к которым следует отнести, например, состояние здоровья, уровень образования, опыт и продолжительность работы по специальности, знание иностранных языков, степень умения пользоваться компьютером и т.д.

           Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона обязательным условием для принятия на государственную службу. Исключение составляют случаи, когда доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением либо когда в дополнение к типовым профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы, необходимо, например, владение одним или несколькими иностранными языками или умение работать на компьютере и т.д. п.10 Постановления Пленума Верховного суда РФ "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ" от 1 февраля 2010 г. №24//Бюллетень Верховного суда РФ 2010. № 1

            К числу гарантий при заключении трудового договора относится также установленный в ч.4 ст.64 ТК запрет отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения его с прежнего места работы. Если работник, письменно приглашенный на работу, в течение месяца после увольнения с прежнего места работы не выразил желания заключить трудовой договор с пригласившим его работодателем, последний вправе отказать ему в заключении трудового договора. Такой отказ вполне обоснован.

         Трудовой договор с приглашенным в порядке перевода работником должен быть заключен с первого, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, рабочего дня (если соглашением сторон не было предусмотрено иное). Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, то его оплата производится по правилам оплаты вынужденного прогула, предусмотренным ст.394 ТК.

          Трудовое законодательство запрещает также работодателю отказывать в заключении трудового договора гражданам, направленным на работу в порядке прохождения военной альтернативной службы, для отбывания наказания в виде исправительных работ, молодым специалистам, направленным на работу по договору, заключенному работодателем с учебным заведением или с самим выпускником, и в некоторых других случаях.

           По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Необходимо сразу же отметить, что на практике выдача в письменном виде соискателю мотивированного отказа в приеме на работу встречается крайне редко. Но, учитывая, что законодатель предусматривает наличие подобного документа, то выглядеть он может, примерно, следующим образом - Приложение 1.

           Необоснованный отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. В соответствии с гражданским процессуальным законодательством такие споры подсудны районному суду, а не мировому судье, поскольку не относятся к трудовым спорам, так как гражданин, которому отказано в заключении с ним трудового договора, еще не был стороной трудовых отношений, споры по которым, за некоторыми исключениями, подсудны мировым судьям.

             Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ должен быть признан обоснованным.

          Предусматривая гарантии при заключении трудового договора для работников, трудовое законодательство вместе с тем не ограничивает право работодателя самостоятельно принимать кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение работников) в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, а также оптимального согласования интересов работодателя и лица, ищущего работу. На это обстоятельство специально обращено внимание в постановлении                    Пленума ВС РФ от 17 марта 2009 г. Постановление Пленума Верховного суда РФ "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ" от 20 февраля 2008 г. №24//Бюллетень Верховного суда РФ 2010. № 1

          В частности, Верховный Суд РФ разъяснил, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, и Трудовой кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Поэтому, рассматривая дела данной категории, суды должны проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. Там же

           Если же судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника, и такой отказ является обоснованным, требование работника не может быть удовлетворено.

            Таким образом, трудовое законодательство допускает право работодателя на предпочтения при заключении трудового договора, позволяет учитывать, в первую очередь, его интересы.

             Трудовой кодекс допускает и ограничения при заключении трудового договора (при приеме на работу), но такие, которые не носят дискриминационный характер, а определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

             Например, женщины и несовершеннолетние работники не могут быть приняты на работы с вредными и тяжелыми условиями труда в соответствии со специальными перечнями таких работ. Некоторые работники проходят обязательное медицинское освидетельствование в интересах охраны их здоровья и здоровья окружающих. Так, обязательное медицинское освидетельствование при приеме на работу проходят все работники в возрасте до 21 года, работники, принимаемые на работу с тяжелыми и вредными условиями труда, на работы, требующие особых психофизических данных (водители, летчики, подводники и пр.), на работы, связанные с обслуживанием больных, детей, в учреждениях общественного питания и т.д.

             Как уже отмечалось, часть 3 статьи 64 ТК содержит норму, запрещающую отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью. Но, отказ в приеме на работу таким женщинам будет вполне обоснован, если срок беременности у женщины такой продолжительности, при котором до родов остается менее 70 календарных дней, а в случае многоплодной беременности - 84 календарных дней.

           В этот период беременности, а также и в период после родов в течение 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней женщина не может быть принята на работу и с ней не может быть заключен трудовой договор, так как она в этот период нетрудоспособна, должна находиться на больничном, в силу чего не может быть допущена к работе.

          В интересах несовершеннолетних работников, охраны их здоровья и нормального физического и интеллектуального развития, трудовое законодательство устанавливает возрастные ограничения заключения с ними трудового договора.

            Так, статья 63 ТК РФ "Возраст, с которого допускается заключение трудового договора" установила, что заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет.

             Трудовой договор может быть заключен и с лицами в возрасте от 15 до 16 лет, но только в случаях получения ими основного общего образования либо оставления общеобразовательного учреждения.

                В соответствии со ст. 19 Закона об образовании обучающийся, достигший возраста пятнадцати лет, может оставить общеобразовательное учреждение до получения им основного общего образования по согласию родителей (законных представителей) и местного органа управления образованием.

             В соответствии с ч.3 ст.63 ТК трудовой договор может быть заключен и с подростком в возрасте от четырнадцати до пятнадцати лет. Однако при заключении трудового договора с такими лицами должны быть соблюдены следующие условия:

-подросток, достигший четырнадцати лет, должен быть учащимся;                          -предлагаемая подростку работа должна относиться к категории легкого труда, не причиняющего вреда здоровью;                                                                         -выполнение обусловленной трудовым договором работы должно производиться лишь в свободное от учебы время и не нарушать процесс обучения подростка;

-на заключение трудового договора с подростком, достигшим четырнадцати лет, должно быть получено согласие одного из родителей и органа опеки и попечительства. При отсутствии родителей должно быть получено согласие опекуна или попечителя и органа опеки и попечительства.

        В ст.63 ТК ничего не говорится о подростках в возрасте от четырнадцати до пятнадцати лет, исключенных из образовательного учреждения в соответствии с Законом об образовании по решению органа управления образовательного учреждения за совершение противоправных действий, грубые и неоднократные нарушения устава образовательного учреждения.