Порядок изменения и прекращения гражданских и трудовых договоров

Рассмотрим на примере  договора гражданско-правового характера  заключенного в виде договора возмездного  оказания услуг (таблица № 1).

Таблица № 1

Условия	Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
Основание для  возникновения	Является основанием для возникновения трудовых отношений, которые регулируются трудовым законодательством, в основном Трудовым Кодексом РК.	Является основанием для возникновения гражданско-правовых отношений, которые регулируются гражданско-правовым законодательством, в основном  Гражданским кодексом РК (в частности главой 33 особенной части ГК РК).
Суть отношений	Работник обязан выполнять  работу по определенной специальности, квалификации или должности, подчиняясь при этом правилам внутреннего трудового распорядка. Преимущества в том, что ТК РК устанавливает продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, а также отпуск.	Исполнитель по гражданско-правовому договору должен выполнить конкретную работу (в данном случае оказать конкретную услугу) на свой страх и риск. Преимущество  в том, что исполнитель сам решает, когда ему лучше выполнять свои обязанности по договору.
Обеспечение выполняемой работы	Трудовым законодательством  предусмотрено, что работодатель обязан обеспечить работнику необходимые  условия труда, место работы, рабочие  инструменты, материалы и т.п. Работодатель также обязан обеспечить надлежащую охрану труда.	Исполнитель, изначально, всем необходимым обеспечивает себя сам. Включение условия в гражданско-правовой договор об обязанности заказчика обеспечить исполнителя рабочим местом, материалами и т.д. может быть только по согласию сторон.
Оплата работы	Работник получает заработную плату, которая не может быть ниже установленного законом Республики Казахстан минимального размера месячной заработной платы и должна выплачиваться регулярно не реже 1 раза в месяц и не позднее 10 числа каждого месяца следующего за отчетным.	Оплата по гражданско-правовому договору может быть любого размера (в зависимости от договоренности сторон) и выплачивается, как правило, по факту оказания услуг.
Трудовая дисциплина	Работник обязан соблюдать  правила трудового распорядка (дисциплину труда). Данное положение закреплено в статье 69 ТК РК.	Исполнитель трудовую дисциплину соблюдать не обязан.
Гарантии и  компенсации	Работник имеет право  рассчитывать на установленные трудовым законодательством гарантии и компенсации  в соответствующих случаях (например сокращение штата, неиспользованный трудовой отпуск и т.п.).	Исполнитель на такие  гарантии и компенсации рассчитывать не может. Кроме случаев, когда условие  о компенсации или гарантии включено в договор по согласию сторон.
Ответственность за нарушение условий договора	За нарушение условий  трудового договора работник несет  дисциплинарную и (или) материальную ответственность. Работодатель в свою очередь материальную, административную и иную ответственность.	За нарушение условий  гражданско-правового договора стороны несут гражданско-правовую ответственность, предусмотренную в частности гражданским законодательством.
Защита нарушенных прав	За восстановлением  своих нарушенных прав работник может  обращаться в комиссию по трудовым спорам, государственную инспекцию труда и суд. У работников также есть право на объединение для защиты своих прав в профессиональные союзы, инициировать процедуру коллективного  трудового спора и объявить своему работодателю забастовку (статьи 12, 22, 298 ТК РК).	За восстановлением  своих прав исполнитель может обращаться только в суд.
Налогообложение	За работника, работающего  по трудовому договору, работодатель обязан уплачивать индивидуальный подоходный налог, обязательные пенсионные взносы, а также страховать свою гражданско-правовую ответственность в случае причинения вреда жизни или здоровью работника.	Заказчик работ или  услуг по гражданско-правовому договору, если он является физическим лицом,  уплачивает налог по ст.168 Налогового Кодекса РК (подлежит налогооблажению доход физического лица по заключенным с налоговым агентом в соответствии с законодательством Республики Казахстан договорам гражданско-правового характера). В случае, если работодатель юридическое лицо, то уплачивается корпоративный подоходный налог (ст.81 и 82 НК РК).
Порядок расторжения  договора	Трудовой договор расторгается в предусмотренных трудовым законодательством  случаях – по инициативе работника, по инициативе работодателя, по обстоятельствам  не зависящим от воли сторон и т.д.	Гражданско-правовой договор  прекращает свое действие после: Выполнения исполнителем предусмотренных договором оказания услуг и оплаты выполненных услуг заказчиком; По соглашению сторон; По решению суда; Вследствие действия непреодолимой силы.
Штатное расписание	Должности работников, принятых по трудовому договору, отражаются в штатном расписании. Работодатель должен принимать таких работников в штат, а не заключать с ними гражданско-правовые договоры.	Заключение гражданско-правового  договора с исполнителем не требует  внесения изменений в штатное расписание.
Совместительство	Законом предусмотрены  ограничения на суммарную продолжительность  рабочего времени и на совместительство по отдельным видам работ.	Исполнитель по гражданско-правовому  договору может оказывать услуги неограниченному числу заказчиков. Работа в другой организации не допускается, если совместительство прямо запрещено законом.
Лицензирование	Наличие лицензии обычно обязательно для работодателя, а  не для самих работников, которые в установленных случаях должны обладать определенной квалификацией.	В установленных законом  случаях для лицензируемых видов  деятельности исполнитель должен обладать лицензией.

Таким образом, можно  прийти к выводу, что для каждого  вида договора есть свои плюсы и  минусы. Выбирать каким из них узаконить  свои отношения могут только его стороны.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Общий порядок изменения трудового договора

 

Изменение трудового  договора – это изменение его  условий, которое может заключаться:

1) в направлении на работу в другую организацию, кроме случаев командирования для выполнения служебных поручений вне места постоянной работы;

2) в направлении на работу в другую местность, кроме случаев, когда работа в другой местности обусловлена при заключении договора или вытекает из содержания трудовой функции;

3) смене собственника, реорганизации юридического лица.

Сейчас порядок  изменения определенных сторонами  условий договора устанавливается ст. 72 ТК РФ (ранее в ней содержалось понятие перевода и давалась характеристика перемещению, т.е. данные нормы, содержащиеся в прежней редакции ст. 72, перенесены в ст. 72.1 и 73 новой редакции ТК).

Все изменения, вносимые в трудовой договор по соглашению сторон, оформляются в виде дополнительного  соглашения к трудовому договору, подписываемого сторонами. Это правило  не распространяется на случаи, когда законодатель допускает изменение условий договора по инициативе работодателя без согласия работника (при переводе работника на не предусмотренную трудовым договором работу в случае форс-мажорных обстоятельств, перечисленных в ч.2 ст. 72.2 ТКРФ).

Виды изменения  трудового договора:

1) перевод на  другую работу (временный, в соответствии с медицинским заключением и др. виды);

2) перемещение  на другое рабочее место;

3) изменение  существенных условий труда.

И так, необходимо подробнее разобрать данные виды изменения трудового договора.

2.1 Перевод на другую работу.

Понятие перевода дается в части первой ст. 72.1 ТК РФ. Под переводом сейчас понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.

Виды переводов  на другую работу:

1) по целям: 

а) для предотвращения массовых увольнений работников;

б) для усиления кадров на отдельных участках производства;

в) для перераспределения  кадров внутри организации, между организациями, между регионами страны;

г) для обеспечения  кадрами районов нового освоения;

д) для охраны здоровья;

е) для продвижения  по работе;

2) по месту  работы:

а) внутри организации,

б) в другую организацию,

в) в другую местность;

3) по обязательности:

а) обязательные,

б) необязательные;

4) по инициативе:

а) работника,

б) работодателя;

5) по срокам:

а) постоянные,

б) временные.

Сейчас из закона исключена не соответствовавшая ст. 77 ТК РФ норма, которая предусматривала, что к случаям перевода, требующим письменного согласия работника, относится «перевод на постоянную работу в другую организацию», в связи с чем вызывала многочисленные нарушения прав работников при их увольнении по п. 5 ст. 77 ТК РФ. В части второй ст. 72.1 ТК РФ четко определено, что при переводе работника на постоянную работу к другому работодателю трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой ст. 77 ТК РФ).

Перевод на другую работу допускается только с письменного  согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ. Это согласие выражается в подписи работника под дополнительным соглашением к трудовому договору или под соглашением, которое заключается между работником и работодателем при отсутствии трудового договора в письменной форме.

3апрещается  переводить работника на работу, противопоказанную ему по состоянию  здоровья, даже при условии, что  работник согласен либо сам просит об этом.

Из выше перечисленных видов перевода на другую работу следует выделить временный перевод на другую работу и рассмотреть его более подробно.

В соответствии с частью первой ст. 72.2 ТК РФ, по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя:

. на срок до  одного года (на вакантные должности  или работу),

. в случае, когда  такой перевод осуществляется  для замещения временно отсутствующего  работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу.

Если по окончании  срока перевода прежняя работа работнику  не предоставлена (т.е. работодатель не издал соответствующий приказ о  переводе работника на прежнее место  работы и не ознакомил с ним работника), а работник не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу, и перевод считается постоянным.

Часть вторая ст. 72.2 ТК РФ допускает возможность временного перевода работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя на срок до одного месяца в следующих случаях катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии, эпизоотии, в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Такой перевод  допускается для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Как предусмотрено  частью третьей ст. 72.2 ТК РФ, перевод  работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную  трудовым договором работу у того же работодателя допускается также:

в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества, замещения временно отсутствующего работника, но только в том случае, если эти обстоятельства вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

Перевод работника  для замещения отсутствующего работника возможен неограниченное число раз, что предусматривает статья 72.2 ТК РФ (но с учетом разовой продолжительности перевода - на срок не более одного месяца).

При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных  частями 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

Не допускается  перевод на другую работу, противопоказанную  работнику по состоянию здоровья. Отсюда можно выделить следующий  вид: перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением

Правила перевода работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением содержатся в новой редакции ст. 73 ТК РФ.

Работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

Если работник, нуждающийся в соответствии с  медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до 4 месяцев отказывается от перевода, либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (часть вторая ст. 73 ТК РФ).

В тех случаях (что было указано выше), когда  срок, на который работника согласно медицинскому заключению предписано перевести  на другую работу, не превышает 4 месяцев, вопрос об увольнении вообще не ставится. Работника нужно перевести на подходящую ему по состоянию здоровья и с учетом компетенции работу, что возможно при наличии следующих условий: а) такая работа имеется у работодателя и б) работник дал согласие на перевод.

Если же срок, в течение которого работник не может  выполнять работу, обусловленную  трудовым договором, превышает 4 месяца, а у работодателя либо: а) отсутствует  подходящая для работника работа либо б) работник отказывается от перевода, то он подлежит увольнению по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с выплатой работнику 2-недельного выходного пособия (ст. 178 ТК РФ).

Трудовой договор  с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений) их заместителями  и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Согласно части  второй ст. 284 ТК РФ, работник, отстраненный т работы по основному месту работы, вправе работать на условиях совместительства без каких-либо ограничений продолжительности рабочего времени.

Как предусмотрено  новой редакцией ст. 182 ТК РФ, при  переводе работника, нуждающегося в  соответствии с медицинским заключением  выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, в предоставлении другой работы, на другую нижеоплачиваемую работу у данного работодателя за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение 1 месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, - до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.

Также среди  видов изменения трудового договора перемещение.

Под перемещением понимаются случаи:

. изменения рабочего  места работника,