Поняття імунітету держави

Однак сьогодні ситуація є дещо іншою. Згода держави, яка пред'явила позов, на юрисдикцію суду стосовно зустрічних позовів, що ґрунтуються на тих же правовідносинах чи фактах, що й основний, вважається наданою. Це випливає з норм багатосторонніх міжнародних договорів, наприклад, Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. (статті 31, 32) та інших конвенцій про дипломатичне право, Європейської конвенції про імунітет держав 1972 р. (ст. 1). Наприклад, у п. З ст. 32 вказаної Віденської конвенції передбачено, що порушення справи дипломатичним агентом або особою, яка користується імунітетом від юрисдикції відповідно до ст. 37 цієї Конвенції, позбавляє цю особу права посилатися на імунітет від юрисдикції щодо зустрічних позовів, безпосередньо пов'язаних з основним позовом. Стаття 31 цієї Конвенції зазначає, що дипломатичний агент користується імунітетом від цивільної юрисдикції тільки стосовно майна чи ситуацій, коли він представляє інтереси акредитуючої держави. Тобто, права посилатися на імунітет щодо зустрічного позову позбавляється акредитуюча держава. Пункт 2 ст. 1 Європейської конвенції 1972 р. зазначає, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у судах іншої договірної держави щодо зустрічного позову, якщо в його основі є правовідносини чи факти, на яких базується основний позов.

Спробою врегулювання питання  юрисдикції судів та застосування імунітету  в разі заявлення зустрічного  позову є ст. 10 за назвою "Зустрічні  позови", що ввійшла свого часу до згадуваного проекту статей, що розроблялися ООН, про юрисдикційні імунітети держав та їх власності. Вирішення цього питання тут базувалося на тісному зв'язку понять "зустрічний позов" та "основний позов". Зустрічний позов - це цивільно-правова вимога, яка порушується відповідачем у відповідь на перший, пред'явлений до нього у суді, основний позов. У ч. 1 цієї статті зазначалося, що держава не могла посилатися на імунітет від юрисдикції при розгляді, якщо позов, що був порушений нею у суді іншої держави, стосовно будь-якого зустрічного позову проти цієї держави базувався на тих же правових відносинах чи фактах, що й основний позов.

Метою чинних нормативно-правових актів та нещодавно розробленої  Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності  є створення юридичних підстав  для надання особам захисту та у зв'язку з цим унеможливлення для іноземної держави користуватися привілеями на підставі імунітету. Аналізуючи цивільну правосуб'єктність юридичних осіб, у тому числі тих, що є учасниками ТНК, адже саме ТНК переважно вступають у правовідносини з державами, у контексті суверенного імунітету держави через призму міжнародних договорів, можна вказати таке. Норми Брюссельської конвенції для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. та Додаткового протоколу до неї від 24 травня 1934 р. відтворюють принцип функціонального імунітету. Зокрема, Конвенція 1926 р. прирівнює режим державних торгових суден і вантажів, які належать цим державам, до режиму торгових суден і вантажів, що є у власності фізичних і юридичних осіб. Норми цієї Конвенції допускають арешт державних торгових суден і вантажів та звернення на них судового стягнення. Як Конвенція, так і Протокол до неї для з'ясування сфери дії їх норм як один з самостійних критеріїв використовують так звану некомерційність стосовно використання суден. Інший критерій - перелік суден, вилучений зі сфери дії Конвенції (ст. 3).

Особливе місце серед  міжнародних договорів займає Європейська  конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р. її особливість полягає  у тому, що ця Конвенція вперше створила юридичні засади для уніфікації норм про імунітет держав від юрисдикції іншої держави, адже на її нормах ґрунтуються закони багатьох держав про імунітет. В юридичній літературі вказують і на іншу особливість зазначеної Конвенції, яка полягає у вирішенні нею проблем визнання і виконання судових рішень, постановлених проти іноземної держави. Конвенція містить також норми про забезпечувальні заходи (наприклад, ст. 23). Зазначене, а також наявність у Конвенції норм про форму й умови відмови іноземної держави від імунітету в судах іншої держави-учасниці; норм, що встановлюють види вимог та розгляду, стосовно яких імунітет іноземній державі не надається; процесуальних норм, зокрема, про вручення судових документів, норм факультативного характеру,- свідчить про комплексність цього міжнародного договору. [4]

Конвенція містить перелік  випадків, у яких держава не користується імунітетом (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомого майна, відшкодування  шкоди та інші).

Суб'єктам права, які вступають у правовідносини з державою, особливо ТНК, завжди є вигідною відмова держави - сторони за контрактом з ТНК - від імунітетів, оскільки у випадках виникнення спору, він вирішуватиметься у належному (переважно судовому) порядку і його розгляд зумовить певні правові наслідки. Враховуючи норми Базельської конвенції, ТНК, укладаючи контракт з державою, досягає відмови держави від імунітету, якщо на момент укладення контракту існує міжнародна угода, відповідно до якої договірна держава зобов'язується визнавати юрисдикцію суду іншої договірної держави (тобто тієї, до якої належить згадана юридична особа) (пп. "а" ст. 2).

Контракт за участю ТНК  і держави може містити ясно виражене положення (висловлене у письмовій  формі) про невикористання державою імунітету від юрисдикції в суді іншої держави. Зазначене випливає з пп. "Б" ст. 2 Базельської конвенції.

Питання про імунітет держави може виникнути не тільки у зв'язку і під час укладення  контракту між ТНК і приймаючою державою, але й стосовно виконання існуючих зобов'язань між ними. Транснаціональні корпорації вправі вимагати від приймаючої держави відмови від юрисдикційного імунітету в разі надання цією державою явно вираженої згоди на таку відмову після виникнення спору (пп. "с" ст. 2 Конвенції); а також якщо судовий розгляд стосується: 1) патенту на винахід, креслення чи промислової моделі, виробничого чи товарного знаку, фірмового найменування чи іншого аналогічного права, стосовно якого у державі - місці судового розгляду, була подана чи зареєстрована заявка, чи яке охороняється іншим чином і стосовно якого держава є заявником чи володільцем; 2) недотримання державою у державі, де відбувається судовий розгляд, згадуваного права, яке в ній охороняється і належить третій особі; 3) недотримання державою в державі - місці судового розгляду, авторського права, яке в ній охороняється і належить третій особі; 4) права використання назви фірми у державі, де відбувається судовий розгляд (ст. 8); 5) права держави на нерухоме майно, на володіння чи на користування таким нерухомим майном державою; чи зобов'язання, що покладається на державу або як на володільця права на нерухоме майно або як на володільця чи користувача цим нерухомим майном і якщо нерухоме майно знаходиться на території держави - місця судового розгляду (ст. 9 Конвенції) та в інших випадках, передбачених Конвенцією.

Суб'єкти права, застосовуючи норми Базельської конвенції 1972 р. у відносинах з приймаючою державою, а саме п. 1 ст. 12, у письмовій формі  можуть підпорядкувати свої відносини  з цивільних чи комерційних справ юрисдикції суду іноземної держави і приймаюча держава не зможе послатися на імунітет від юрисдикції у суді вказаної держави, якщо йдеться про юридичну дійсність чи тлумачення конвенції про арбітраж, його процедуру, відміну судового рішення, якщо конвенція про арбітраж не передбачає іншого.

Загалом статті 1-14 Конвенції  передбачають випадки, в яких держава  не користується імунітетом від юрисдикції у судах іншої держави. Зі ст. 15 Конвенції випливає, що неявка у  цих випадках держави до суду не звільняє суд від розгляду справи.

В юридичній літературі звернено увагу на критерії розмежування дій держави, які призводять чи не призводять до набуття нею імунітету  у відносинах з суб'єктами приватного права. Ними називаються: мета діяльності, її характер, природа діяльності, характер діяльності, який визначається її метою. Зазначена термінологія використовується також стосовно контрактів за участю держави. Правове значення мети діяльності чи угоди полягає у тому, що її встановлення дозволяє визначити імунітет як функціональний. Для з'ясування об'єктивних критеріїв, використовуваних для розмежування дій держави, вчинюваних dе jure imperii (пов'язані зі здійсненням суверенної влади) та dе jure gestionis (як приватна особа), слід звернутися до нормативно-правових актів та судової практики держав із зазначених питань. Йдеться про практику, яка передувала прийняттю актів про імунітет держави та її власності, а також про ту, що згодом була зумовлена застосуванням прийнятих норм. З них випливає необхідність прийняття до уваги такого критерію для розмежування видів імунітету як юридична природа діяльності особи чи юридична природа окремої угоди.

Базельська конвенція 1972 р. не вказує чітких критеріїв розмежування сфери дії її норм. Вона вказує не тільки на дії держави так званого комерційного характеру, але й взагалі на приватноправовий характер цих дій. Вирішення питання про невизнання імунітету залежить також від територіального зв'язку, що необхідний для встановлення юрисдикції держави. Про це свідчить п. 1 ст. 7 Конвенції, де вказано, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у суді іншої держави, якщо вона має на території держави, де відбувається судовий розгляд, бюро, агентство чи іншу установу, через які вона здійснює таким же чином, як і приватна особа, промислову, комерційну чи фінансову діяльність, і якщо судовий розгляд стосується цієї діяльності бюро, агентства чи установи.

Конвенція не визначає змісту понять "торговельний", "комерційний", "промисловий", "фінансовий" стосовно характеру дій чи угод.

Норми про визначення критерію розмежування дій держави  чи контрактів за її участю можуть містити  національні закони про імунітет держави та її власності. Наприклад, Акт про імунітет держави (Великобританія, 1978 р.) вказує, що торговельною може вважатися будь-яка діяльність - промислова, власне комерційна, фінансова, професійна,- за якої дії держави (а так само стосовно контрактів), не є виявом здійснення суверенної влади.

У США торговельний (комерційний) характер діяльності й торговельний (комерційний) контракт означає не тільки можливість їх здійснення як приватною особою, так і публічною, що піддається критиці юристами, але й інше. Наприклад, торговельним може вважатися контракт на поставку товарів чи надання послуг, будь-яка позика чи інша фінансова угода. У коментарях, які давалися у конгресі США при обговоренні проекту закону про імунітети іноземної держави, як приклад торговельного характеру діяльності та торговельних угод наводилися оренда іноземним урядом майна, його грошові позики, використання праці робітників, службовців чи агентів і зобов'язання держави перед ними .

У випадках встановлення наявності торговельного контракту, укладеного за участю держави, чи якщо діяльність держави кваліфікуватиметься  як така, якій властивий торговельний характер,- імунітет державі не надається (держава не користується імунітетом).

Оскільки національне  законодавство про імунітет держави  та її майна не однакове, судова практика держав з наявністю, а тим більше, з відсутністю такого законодавства, є різною, слід звернути увагу на особливості визнання діяльності держави чи контрактів за її участю торговельними у їх практиці.

Неоднаково у державах вирішується питання про надання  імунітету у зв'язку з позовами, які стосуються права власності на майно. Йдеться про майно держави, наприклад, США, Великобританії та майно установ, органів іноземної держави, що провадять комерційну діяльність у цих країнах. Так, норми Закону Великобританії 1978 р. дозволяють поширення юрисдикції цієї держави стосовно справ про певні категорії майна. Йдеться про майно померлих, душевнохворих чи осіб, неспроможних здійснювати свої цивільні права чи обов'язки.

Імунітет не надається, якщо встановлено торговельний характер діяльності суб'єкта, тобто презюмується можливість її проведення приватною особою. Питання про надання імунітету у справах, в яких йдеться про контроль над природними ресурсами, іноді вирішується з врахуванням мети угоди. [11]

Перспективи розвитку правовідносин  ТНК з іноземними державами у  контексті їх суверенного імунітету вбачаються у широкому розповсюдженні теорії функціонального імунітету. Про це свідчать згадувані закони держав, а також Європейська конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р., судова практика багатьох держав, в яких немає відповідного національного законодавства (Австрії, Барбадосу, Бельгії, Данії, Греції, Італії, Норвегії, Сурінаму, Фінляндії, Франції, ФРН, Швейцарії та інших). Саме на теорії функціонального імунітету держав базуються проекти Організації Американських Держав, громадських міжнародних організацій, як то Асоціації міжнародного права, які становлять спроби кодифікації норм стосовно імунітету іноземних держав.

Слід зазначити, що застосування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до держави може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави — тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди. Способи виразу згоди різні. По-перше, через уповноважених на це осіб. По-друге, така згода може бути виражена державами на взаємних та добровільних засадах у звичаєвій чи конвенційній нормі публічного міжнародного права, зокрема, у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельних відносин тощо. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 p.

Серед міжнародних конвенцій, норми яких є вираженням волі держав щодо згоди на підпорядкування спору  суду певної держави, є Брюссельська конвенція для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 p. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р. У зазначеній Конвенції беруть участь більше 20 держав.

3.2. Законодавче регулювання  імунітету держави в Україні

Законодавство України  не багате на джерела права, де йдеться  про державний імунітет. Ось як відображено цей аспект у Цивільному процесуальному кодексі України від 18.07.1963 р. “Стаття 425. Позови до іноземних держав. Дипломатичний імунітет Пред’явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні, можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави Акредитовані в Україні дипломатичні представники іноземних держав та інші особи, зазначені у відповідних законах і міжнародних договорах України, підлягають юрисдикції суду України в цивільних справах лише в межах, що визначаються нормами міжнародного права або міжнародними договорами України. В тих випадках, коли в іноземній державі не забезпечується Україні, її майну або представникам України така ж судова недоторканність, яка, згідно з цією статтею, забезпечується іноземним державам, їх майну або представникам іноземних держав в Україні, Кабінетом Міністрів України або іншим управомочним органом може бути приписано щодо цієї держави, її майна або представника цієї держави застосування відповідних заходів”. Якщо цю статтю “приміряти” на розглянуті концепції імунітету, то можна дійти висновку, що вона сформульована в дусі концепції абсолютного імунітету. Втім, певні паростки почали з’являтися в Україні і на ниві функціонального імунітету. Згідно Ст. 34 “Відповідальність України як держави” Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991 р. № 959-ХІІ: “Україна як держава несе майнову відповідальність у повному обсязі перед суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб’єктами господарської діяльності за всі свої дії, що суперечать чинним законам України і спричиняють збитки (прямі, побічні), моральну шкоду цим суб’єктам та призводять до втрати ними вигоди, а також за інші свої дії, в тому числі й ті, які регулюють зовнішньоекономічну діяльність і прямо не передбачені в цьому законі, що спричиняють зазначені збитки (шкоду) та призводять до втрати вигоди, крім випадків, коли такі дії зумовлені неправомірними діями зазначених суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності та іноземних суб’єктів господарської діяльності. Україна як держава відповідає за дії, зазначені в цій статті всім своїм майном. Дії державних органів та офіційних службових осіб цих органів вважаються діями України як держави у цілому. Держава несе за них відповідальність, як зазначено у цій статті. Будь-який суб’єкт зовнішньоекономічної діяльності або іноземний суб’єкт господарської діяльності має право подати позов до України як держави. Зазначені позови підсудні судам України відповідно до статті 39 цього Закону. Зазначений позов подається суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності за місцем їх постійного знаходження або проживання, іноземними суб’єктами господарської діяльності — за місцезнаходженням державного органу та/або службової особи, що вчинили дії, зазначені у цій статті. Позов подається в загальному порядку, визначеному цивільно-процесуальним законодавством України. Від імені України як держави в процесі виступають державний орган та/або службова особа, вказана у позові, та/або один із прокурорів України. Україна як держава має право на регресне відшкодування своїх збитків, що виникли у результаті задоволення зазначеного позову з боку державних органів та/або службових осіб за рахунок їх майна (відповідно балансового або власного)”. [5]