Понятие и виды источников международного частного права

     Одним из ключевых вопросов, связанных с  международными договорами как частью системы источников международного частного права, является вопрос о месте международных договоров в данной системе, а также юридическая природа их норм. Особую актуальность указанная проблема приобрела в связи с появлением нормы, закрепленной ч.4 ст. 15 Конституции РФ, которая гласит: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Как отмечает В.В. Гаврилов, значение приведенной конституционной нормы предполагает два практических следствия: «Первое из них заключается в том, что в настоящее время к числу правовых регуляторов отношений, возникающих в рамках границ Российской Федерации или с участием ее субъектов, наряду с положениями российского законодательства, отнесены и нормы международного права. Смысл второго определяет необходимость учета на практике принципа приоритетного применения положений международных договоров по отношению к нормам внутригосударственного права России» [13].  В связи с указанным принципом встает вопрос о механизме взаимодействия норм международных договоров и норм национального законодательства. В российской правовой доктрине сложилось две точки зрения по данному поводу, первая из которых  получила название теории трансформации, вторая – теории имплементации. Проанализировав сущность спора сторонников теории трансформации и теории имплементации, В.В. Гаврилов приходит  к выводу, что «в центре дискуссии сторонников этих концепций оказывается вопрос, могут ли международно-правовые нормы применяться в сфере внутригосударственных отношений непосредственно, т. е. без провозглашения международных договоров источниками внутригосударственного права и без трансформации международных договоров во внутригосударственные законы» [Там же].

     Сторонники  теории трансформации (Л.А. Лунц, И.С. Перетерский, М.М. Богуславский, Е.Т. Усенко) отвечают на приведенный вопрос отрицательно. Основной постулат рассматриваемой концепции состоит в том, что нормы международных договоров должны быть «трансформированы» в нормы национального права для придания им юридической силы внутри государства. Е.Т. Усенко выразил это следующим образом: «Международно-правовая норма не может иметь силы внутригосударственной без трансформации ее в норму внутригосударственного акта <…>  При трансформации международный договор как акт международного права остается формой правовой связи заключивших его государств и каждое государство – участник договора – обязано обеспечить его существование» [Цит. по: 10].

     Сторонники  теории имплементации  (С.Б. Крылов, Л.Н. Галенская, А.И. Минаков) допускают возможность непосредственного применения международных договорно-правовых норм при регулировании отношений между субъектами внутригосударственного права. По мнению В.В. Гаврилова, теория имплементации описывает механизм взаимодействия международного и внутригосударственного права «не как совокупность различных средств юридической техники, имеющих своей целью наделение норм международного права силой норм права национального, а как комплекс правотворческих и организационно-исполнительных мероприятий, предназначенных для осуществления положений международно-правовых норм на практике и различающихся в зависимости от предмета и конечной цели международно-правового регулирования» [13].

     Интересную  точку зрения по данному вопросу  высказал И.И. Лукашук, который отрицает прямое действие международных договоров на территории государства: «Международное право имеет прямое действие на территории государства с его санкции и как составная часть национальной правовой системы. Какое же это прямое действие, если оно осуществляется с санкции государства в качестве составной части его правовой системы?». Процесс имплементации норм международного права он понимает следующим образом: «На самом деле внутригосударственная правовая система воспринимает не международное право как особую систему, а лишь содержание его норм. В результате соответствующие нормы международного права сохраняют свой статус, не претерпевая каких-либо изменений. В соответствии с ними создаются нормы внутреннего права» [19]. Кроме того, рассматривая вопросы взаимодействия международной и национальной правовых систем, исследователь приходит к следующему выводу:  «Углубление взаимодействия международного и внутреннего права государств ведет к образованию глобальной правовой системы или суперсистемы. В ее рамках национальные правовые системы активно взаимодействуют друг с другом, с региональными системами и общим международным правом» [Там же].

4. Правовой обычай

     В международном праве под обычаем  понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила [8].  Несмотря на то, что в иерархии источников МЧП он уступает внутреннему законодательству и международным договоров, обычай является незаменимым правовым регулятором: «Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права» [22]. Как отмечает Н.Ю. Ерпылева, особенно велико значение международных обычаев при проведении расчетных и гарантийных банковских операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок [16].

     Учитывая  значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации  международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации приобретают  популярность. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной торговой палатой, в том числе Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивовв редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др. Выше назывались Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г.,  подготовленные в рамках Международного морского комитета. Весьма популярен подготовленный УНИДРУА в 1994 г. документ под названием «Принципы международных коммерческих контрактов» и  др. [11].

      Правовой  статус обычая как источника торговых правоотношений установлен национальными  законодательствами многих стран. Так, применение обычая установлено в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, согласно которой право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Согласно ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», суд должен принимать решение в том числе и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Сходные нормы содержатся и в национальных законодательствах других стан: так, применение обычая при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, регламентируется ст. 346 Торгового кодекса Германии, ст. 1.287 Гражданского кодекса Испании, ст. 1 (2) Гражданского кодекса Швейцарии, ст. 3.11 Гражданского кодекса Нидерландов, § 1.205 Единообразного торгового кодекса США, ст. 6 Торгового кодекса Чили и др.

      В процессе формирования  международного правового обычая основополагающую роль играет практика государств,  а  также признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы (opinio juris).

      Под практикой, в процессе которой создаются  обычные нормы, понимаются действия или воздержания от действий государств, их органов [9]. Как отмечает И.И. Лукашук, для того, чтобы из совместной практики государств можно было вывести общее правило, она должна быть достаточно определенной, единообразной, достаточной устойчивой и не должна существенно отклоняться от нормы. Дискуссионным в юридической литературе является вопрос о продолжительности совместной практики государств. Согласно традиционной точке зрения, обычные нормы должны создаваться устойчивой практикой. Так, Г.И. Тункин отмечает, что «обычная норма международного права может образоваться быстро, но вместе с тем исходит из необходимости существования предварительно сложившегося в практике государств правила поведения» [Цит. по: 22]. Противоположную позицию занимает И.И. Лукашук, по мнению которого «продолжительность практики никогда не имела решающего значения для признания обычая»: «При резких переменах и появлении новых проблем, требующих неотложного решения, обычная норма может складываться в результате единственного прецедента. Запуск Советским Союзом первого искусственного спутника и молчание государств означали появление обычной нормы о праве безвредного пролета в космосе над территорией иностранных государств» [9]. Основываясь на указанном положении, исследователь выделяет два вида обычных норм: к первому относится сложившееся в практике неписаное правило, за которым признается юридическая сила, ко второму виду относятся нормы, создаваемые не длительной практикой, а признанием в качестве таковых правил, содержащихся в том или ином акте. Нормы второго типа первоначально формируются либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и международных организаций (например, Комиссии международного права ООН) [там же].

     Как было отмечено выше, необходимым элементом  создания обычной нормы является также opinio juris (признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы). Как отмечает Д.Г. Самхарадзе, существует три основных концепции понимания opinio juris. Первая концепция исходит из понимания opinio juris как элемента обычая, представляющего собой признание государством юридической силы за сложившимся в практике правилом, при этом в качестве необходимого предварительного условия образования обычной нормы международного права рассматривается наличие сложившегося в практике правила. Согласно второй концепции, opinio juris - это убеждение государства в том, что оно следует определенной практике в силу действия права, а в случае отклонения от этой практики к нему могут быть применены определенные санкции. Третья концепция, являющаяся сравнительно новой, не видит необходимости в предшествующей практике для создания обычной нормы международного права [22].

     От  правового обычая следует отличать обыкновение, которое, по мнению М.И. Зыкина, представляет собой «правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе столько постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в  состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям» [17]. О.В. Малова выделяет следующие особенности обыкновения: применение обыкновения требует доказательства сторонами, обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай [20]. К обыкновениям относятся, например, правила международной вежливости (comitas gentium), в частности правила дипломатического этикета и так называемого дипломатического протокола [22]. М.М. Богуславский в качестве источника международного права рассматривает также обычаи делового оборота, которые, согласно ст. 5 ГК РФ представляют собой сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе, а также обычаи в области семейных и наследственных отношений (их применение, по мнению исследователя, связано с историческими, национальными и религиозными традициями) [8].

5. Судебный прецедент и судебная практика

     Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов [8]. Система судебных прецедентов может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада), Вместе с тем, как отмечает М.М. Богуславский, признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.) [Там же].

     В российской правовой системе судебная практика официально не является формально-юридическим источником права, в том числе и международного частного права; суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. Однако данное обстоятельство ни в коей мере не умаляет их роль в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в  толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права и т.д.