Отрасли мусульманского права

1.3 Иджма

          Когда понятие сунна было сведено только к Сунне Пророка, "живой традиции" его Сподвижников и последующих поколений был придан более низкий статус, но она сохранила значение как Иджма (консенсус), третий источник шариата. Кроме чисто логического основания для этого, мусульманские правоведы считали, что сама Сунна поддерживает принцип иджмы как источника шариата, ибо Пророк сказал: "Мой народ (уммати) никогда не будет единодушен (туджмиу) в заблуждении". В поддержку авторитета иджмы также приводят стих 4: 115 Корана.

          Несмотря на то, что при определении сферы и способа применения Иджмы возникают некоторые сложности, этот принцип был мощной движущей силой развития шариата не только как один из его источников, но и как средство определения надежности текстов самих Корана и Сунны и их трактовки. Ведь первоначальная запись Корана и последовавшие затем избранные компиляции Сунны были признаны истинными и окончательными именно на основании иджмы. Более того, было признано, что "только те интерпретации и применение Корана и сунны являются верными, которые были приняты на основании консенсуса (иджмы). И только мнения и тексты тех людей считаются авторитетными, которые были признаны таковыми на основании консенсуса (иджмы) всей общины; не каким-нибудь синодом или собором, но почти бессознательно возникшим общим мнением народа, который в единстве своем считался неспособным на ошибку".

        Хотя принцип иджмы как источника шариата был признан с самого раннего времени, его значение и сфера применения трактовались весьма противоречиво. Что составляет иджму? Требует ли она полного и всеобщего согласия или допускает некоторые разногласия и наличие несогласного меньшинства? Означает ли она консенсус Сподвижников Пророка, или мединской общины, или консенсус всех мусульманских ученых и правоведов (или всех в данной местности), или консенсус вообще всех мусульман? Говорим ли мы об иджме одного поколения (ученых или всей мусульманской общины) или об иджме нескольких поколений? Является ли Иджма прежнего поколения (или нескольких поколений) обязательной для всех последующих поколений? Все эти и многие другие вопросы, связанные с природой иджмы и сферой ее применения, были и остаются источником многочисленных противоречий.

         Споры по этим и других подобным вопросам были во многом результатом неадекватности методов, которые могли позволить сообществу (ученых-правоведов или мусульман вообще) достичь консенсуса.⁸При появлении современных средств организации, передвижения, связи и т.д. процедурные вопросы перестали быть проблемой. Но проблемой остается принципиальный подход к определению природы и сферы иджмы. Например, кто правомочен установить обязательную для всех иджму и какова должна быть связь их иджмы с иджмой предшествующих, современных и последующих поколений? Можно ли, например, считать, что иджма - это консенсус определенного политического сообщества мусульман, например, в национальном государстве, и что она может быть определена избранными представителями народа, или на основе референдума данной общины? Если "да", то может ли подобная "демократическая" иджма данного современного политического сообщества отменить концепцию или принцип шариата, основанный на иджме мусульманского сообщества более раннего периода, особенно на иджме первых поколений мусульман, которая пользуется особым религиозным авторитетом у большинства мусульман. В основе всех этих вопросов и возможных ответов на них лежит фундаментальный вопрос об основании иджмы; должен ли этот подход основываться на принципе народного суверенитета или он должен ориентироваться на религиозный авторитет, благочестие и мораль? В данной работе мы не можем ответить на эти фундаментальные вопросы. Остается однако надеяться, что наше исследование все же внесет свой вклад в разрешение этой проблемы.

1.4 Кияс

         Применяя Кияс (аналогию), юрист "на основании некоего общего принципа, воплощенного в прецеденте, делает вывод о том, что рассматриваемый им случай подходит под этот принцип или подобен данному прецеденту, поскольку ему свойственна общая с ними существенная характеристика, именуемая "основанием" (илла)". Поскольку определение "илла" или основания исходного прецедента или прежнего правила и наличия того же основания в новом случае зависит от мнения правоведа, принцип Кияс вызывал сопротивление, так как основывал шариат на человеческих суждениях, а не божественном откровении. Подобных обвинений можно избежать, только если ограничить применение Кияс теми случаями, в которых невозможно применить ни один из других источников шариата, и если принимаемое в результате решение полностью соответствует совокупности шариата, всем его принципам и правилам⁹.

          Хотя Кияс очевидно связан с иджтихадом (независимым юридическим суждением), его сочли необходимым признать независимым источником шариата, особенно после того, как "врата иджтихада" с 9 века н.э. были признаны закрытыми. Таким образом, стало возможно продолжать выводить решения новых судебных дел из прецедентов применения ранее разработанных принципов и правил шариата, не претендуя на использование иджтихада.

 

Глава II. Отрасли  мусульманского права

 

2.1 Право собственности  по нормам шариата

 

Мусульманское право различает  движимое и недвижимое имущество. Недвижимое имущество разделяется на 5 категорий:

1. Государственные земли.
2. Икта – это земли, пожалованные знати за службу.
3. Мульк – это частновладельческие земли.
4. Земли на правах общей собственности.
5. Вакор – это земли или имущество, переданное исламским учреждениям, с которых не взимался налог.

Признавались следующие основные формы собственности:

• В результате гражданской сделки.
• В процессе наследования.
• В ходе захвата.

 

       В мусульманском праве были закреплены следующие правовые земельные статусы:

  • хиджаз - земли, где  жил Мухаммед (Мекка с окрестностями;  в настоящее время - провинция  в Саудовской Аравии), государственная  собственность. Для них был  установлен особый правовой режим;  с проживающих на этих землях  мусульман взималась десятина;

  • вакуф, или вакф, - пожертвования, земли, переданные  мечетям, школам и другим организациям  на религиозные и благотворительные  цели. Они освобождались от налогов  и считались неотчуждаемыми;

  • икта - условные  временные пожалованные феодалам  за службу земли вместе с  проживавшим на них крестьянским  населением типа бенефиция¹⁰. Впоследствии стали превращаться в феодальную собственность типа лена, причем ленники, как и в Европе, приобрели со временем не только налоговый, но и судебно-административный иммунитет;

  • мульк - частная  земельная собственность. В отличие  от икта мульк не был обусловлен  несением государственной службы, он мог быть продан, подарен  или передан по наследству.

 

   Шариатскому праву  было известно деление вещей  на движимые и не­движимые,  заменимые и незаменимые, характеризующиеся  индивиду­альными признаками и  не имеющие таковых. Движимое  имущество тоже могло входить  в категорию вакуфа. Особую категорию  составляли вещи, которые не могли  или не должны были находиться  в собственности. Это воздух, море, пустыня, мечети, водные пути. Не  признавалась собственность на "нечистые  вещи" - вино, свинину, книги, противоречащие  положениям ислама, и др.

  

2.2 Правовое регулирование брачно-семейных отношений

        Основными источниками мусульманского семейного права являются: Коран, Сунна, Кияс, Иджма, фетвы (юридические заключения высших духовных лиц) и адаты (традиции, обычаи арабов и других народов, исповедующих ислам).

         С самых истоков ислама мусульманам внушалось, что брачные отношения - это источник любви, сострадания и понимания. В частности, у мужчин поощряется внимательное, доброе отношение к женам, что говорится и в Коране, и в высказываниях Пророка Мухаммеда.

         Понятие "брак" (акд) 11 Ислам: Энциклопедический словарь. М., Наука, 1991. С-336 шариатом определяется следующим образом: брак - это заключение договора, по которому женщина перестает быть посторонней, "запретной" для мужчины, с которым она вступила в брачный союз¹¹.

        Брак в своем истинном смысле - неотъемлемое право каждого, имеющего достаточное желание и способного к вступлению в брачные отношения. Брак относится к деяниям, совершавшимся посланниками Всевышнего Аллаха, Пророк Мухаммед женился и сказал: “Я беру в жены женщин, а кто не следует моему примеру, тот - не мусульманин”.2

        Цель брачного договора состоит в создании семьи и продолжении рода. Законодательство мусульманских стран устанавливает ряд условий заключения брачного договора и предъявляет определенные условия к его форме. Предельного брачного возраста не существует. Лица, достигшие совершеннолетия, могут заключить брачный договор по собственному желанию, без вмешательства их опекунов, а также домогаться расторжения брака, заключенного без их согласия. Совершеннолетними считаются - юноши, достигшие 12-ти летнего и девушки 9-ти летнего возраста. Несовершеннолетние могут быть связаны без их согласия, брачным договором их родителями или валеями11 Ислам: Энциклопедический словарь. М., Наука, 1991. С 147.. Умалишенным не запрещается вступать в брак, но брачный договор должен быть заключен от лица умалишенного его родителями¹².

      Для заключения брачного договора шариат требует соблюдения следующих четырех условий:

1. Формула бракосочетания должна  быть произнесена на правильном  арабском языке. Лишь в виде  исключения (если арабского языка  не знают ни жених и невеста,  ни их доверенные лица) допускается  прочтение ее на другом языке.

2. Читающие формулу (жених, невеста  или их доверенные лица) должны  быть совершеннолетними и в  здравом уме.

3. При произнесении формулы необходимо  упомянуть имена невесты и  жениха.

4. Жених и невеста должны быть  согласны на брак, а не принуждены  к нему. Однако если невеста  внешне и проявляет отвращение, но "в душе согласна", брачный  договор признается верным22 Буруджерди  Хусейн Таба-Табваи. Рисале товзих  аль-масаил. Изд. 4-е Тегеран, (б. г.).

3 Торнау Н. Изложение начал  мусульманского законодательства. СПБ., 1850..

При совершении брака должны быть соблюдены следующие правила3:

а) Объявление обоюдного согласия обязующихся сторон, при двух свидетелях.

      Совершеннолетние женщины могут согласиться на брак без согласия на то родителей. Невольницы же без разрешения хозяина не могут изъявить свое согласие.

Объявление согласия может быть сделано всякими выражениями.

б) Совершение до совершения обязательства  о браке двух рук `этов немаза-дурук`эт немаз и затем произнесение молитвы.¹³

в) Составление брачного акта перед  духовным лицом с прочтением особой молитвы и обозначением количества мехра и поверенных, находящихся  при заключении условия о браке.

        Брачный акт вручается жене или ее поверенному.

        Шариат допускает заключение временного брака, в частности, в том случае, когда нет намерения интимного сближения. Временный брак - самый архаичный из семейно-брачных договоров шариата.

      Это обычно бывает, когда брачный договор заключают пожилая женщина и старик, чтобы ухаживать друг за другом.

      Женщины, состоящие во временном браке, обладают более широкими свободой и правами по сравнению с женщинами, состоящими в браке постоянном. Но в то же время женщина, состоящая во временном браке, не имеет права требовать от мужа того, чего может от него потребовать постоянная жена.

      Развод по мусульманскому праву, в отличие от многих других светских и религиозных законодательств мира, отличается своей поразительной легкостью и отсутствием каких-либо формальностей. Мужчине без всякого объяснения достаточно сказать своей жене три раза:

 

     "Ты для меня не жена" или: "Клянусь Аллахом, твоя спина для меня как спина моей матери" и т.д., и уже считается, что развод состоялся.

      В деле развода мужчина более свободен в своих действиях, чем женщина, хотя формально аналогичное право дается и последней. Единственные условия, которые шариат ставит перед мужчиной, желающим развестись, - он должен быть в здравом уме и никем не принуждаем к разводу¹⁴.

     По шариату практикуется четыре основных вида развода:

1) развод баин (окончательный);

2) развод раджаа (правило возвращения  мужа к жене);

3) развод хаал (путем подкупа  мужа женой);

4) развод мубарат (посредством  отречения).

      При разводе баин муж может вернуть себе свою жену только путем заключения нового брачного договора. Такой развод считается окончательным. В цикл развода баин входят следующие разновидности окончательного развода:

а) развод получает женщина, не достигшая  девятилетнего возраста;

б) вдова (яиса) старше 50-60 лет;

в) муж не имел близкого отношения  с женщиной, с которой заключил брачный договор;

г) трехкратный талак (муж трижды повторяет жене формулу "Ты для  меня не жена").

2.3 Правовое регулирование имущественных отношений

        Нормы, регламентирующие имущественные отношения, в шариате занимали важное положение. Как отмечалось ранее, Шариат основывается на религиозных догмах, поэтому и субъектом собственности в мусульманском праве являлся Аллах. От того, насколько мусульманин религиозен, насколько он исполняет свой долг перед Всевышним, он и получает возможность участвовать в сделках и иных юридических правоотношениях. Необходимо отметить, что в мусульманском праве подробную разработку получил вопрос о гражданской дееспособности, которая была необходимым условием для приобретения имущественных прав. В полном объеме дееспособность предоставлялась лицам, достигшим совершеннолетия и находившимся в здравом рассудке. Было известно понятие ограниченной дееспособности для малолетних, слабоумных, лиц, находившихся в состоянии опьянения и т.д.¹⁵

         Имущество рассматривалось как объект вещных прав. Все имущество классифицировалось на государственные, частные, общественные, нечистые (вино, свинина, книги, противоречащие утверждениям ислама) вакуф (священные вещи) и брошенные (ничейные) вещи. Отличался своеобразием вакуф. Собственник, передавший свое имущество в вакуф, терял на него право собственности, но при этом мог пользоваться этим имуществом и резервировать некоторую часть доход для собственного использования или передачи его в наследство. Вакуф как правило составляли недвижимые имущества. Вакуфное имущество освобождалось от уплаты высоких налогов.