Понятие предпринимательского (хозяйственного) права

2.В связи с этим представляется  целесообразным рассмотреть прежде  всего вопрос о взаимопроникновении  публично-правовых и частно-правовых  элементов предпринимательского (хозяйственного) права, не останавливаясь специально  на их содержании. Разумеется, публично-правовыми  нормами корректируются нормы  частно-правовые, и это отражено  в ГК РФ, где отдельные виды  договоров выделяются именно  по этому критерию, а в ряде  норм содержатся формулировки  типа «если иное не установлено  законом или договором».

Однако вопрос заключается  в механизме взаимного влияния  выделенных "двух" элементов в  сущности и структуре предпринимательского права. Этот механизм представляется таковым:

а) публично-правовые нормы  формируются либо как импера-тивныё"7либо с учетом соразмерного и взвешенного  ограничения начала диспозитивности, установленной частным правом, оберегая (правда, не всегда) свободу договора;

б) частно-правовые нормы  формулируются как учитывающие  ограничения, налагаемые публично-правовыми  нормами.

3. Поскольку взаимовлияние  фиксируется как реальность, то  можно обратиться к существенному,  хотя и не самому важному  вопросу — о статусе предпринимательского (хозяйственного) права. В современной юридической литературе сложилось несколько подходов к его пониманию и сущности.

Первый состоит  в том, что предпринимательское  право не является отраслью права, но может быть признано отраслью законодательства и самостоятельной учебной дисциплиной. Эта позиция ярко выражена в работах Н.И.Клейн, Е.А.Суханова и других авторов^17[17]. При этом они предлагают исходить из того, что предпринимательская деятельность нуждается «как в частно-правовом (по преимуществу), так и в публично-правовом воздействии. Бели первое в российских условиях оказывается в рамках гражданского права, то второе носит разно-отраслевой характер и осуществляется с помощью норм административного, финансового, земельного, гражданско-процессуального и других отраслей публичного права»^18[18]. Правда, при этом сами же сторонники этой позиции обращают внимание на смешанный характер некоторых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, «Дело в том, — пишет Е.А. Суханов, — что в сфере частного права законодатель нередко вынужден использовать общеобязательные, императивные правила, в том числе запреты, огрЭНЖчивия-сацо-стоятельность и инициативу участников регулируемых отношений. Например, в гражданском законодательстве устанавливается обязанность государственной регистрации всех юридических лиц..., отсутствие которой влечет и отсутствие соответствующего юридического результата»². И, добавим, возникновение неблагоприятных последствий. Так к какой же отрасли права в таком случае принадлежит норма о государственной регистрации?

К этой позиции близок второй подход, разработанный коллективом авторов под руководством В.Ф.Попондопуло и В.Ф.Яковлевой, которые для обозначения анализируемой совокупности норм употребляют термин «коммерческое проводи рассматривают его как часть гражданского права.^19[19] При этом «российская доктрина, — пишут эти авторы, — в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного (реального) критерия выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из субъективного (личного) признака. Коммерческие отношения — это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права — предприниматели...».

Совершенно иной подход прослеживается в работах В.КМамутова, B.C.Мартемьянова, В.В.Лаптева, Н.Ю.Кругловой и др. Так, B.C. Мартемьянов определяет то, что  в настоящем курсе, именуется  как предпринимательское (хозяйственное) право, как отрасль права, представляющую «собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения  и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях  обеспечения интересов государства  и общества». Из этого определения  исходит также И.В.Дойников^20[20].

Подчеркивая необходимость  сочетания в процессе регулирования  предпринимательской деятельности частно-правовых и публично-правовых начал, В.В.Лаптев пишет о том, что  в понимание термина «предпринимательское право» «можно выделить четыре... значения: 1) предпринимательское право как отрасль права, 2) предпринимательское право как отрасль законодательства, 3) предпринимательское право как научная дисциплина, 4) предпринимательское право как учебная дисциплина»^21[21].

Для определения места  и сущности предпринимательского права  может оказаться полезным обращение  к некоторым зарубежным работам. Правда, изначально необходимо учитывать, что в большинстве стран юристы не уделяют сколько-нибудь серьезного внимания дискуссиям по поводу отраслевого построения современного права. В основном их внимание сосредоточено на анализе той или иной совокупности правовых норм, группируемых по принципу их практического применения. Это, как показывает практика правового регулирования, оказывается куда более нужным и эффективным, чем дискуссии. Например, канадские юристы под термином «business law», а именно его они используют для обозначения того, что мы считаем предпринимательским правом, понимают совокупность норм, регулирующих договорные правоотношения, формы предпринимательских организаций, право найма рабочей силы, торговое право и его ограничения, страховое право, институты, связанные с оборотом недвижимости, ценных бумаг, обеспечением инвестиций и банкротства и проч.

Немецкие юристы, анализируя хозяйственное право (wirtschaftsrecht), выделяют в нем публичное и частное  право и предлагают давать определение  этой отрасли права путем использования  четырех существенных направлений, в частности, посредством:

- некоторого правового  рассмотрения или восприятия  экономики;

- методики толкования  делового оборота;

- специфики объектов регулирования;

- специфических целей  регулирования.

4. Поддерживая и развивая  понимание предпринимательского (хозяйственного) права, разработанное В.В.Лаптевым, B.C.Мартемьяновым, В.КМамутовым, отметим,  что предпринимательское (хозяйственное)  право можно рассматривать в  широком и узком смысле слова.

В широком смысле оно понимается как регулятор  поведения, существующий сложном сочетании  разных факторов. Для такого понимания необходимо дать ответ на вопрос о том, в какой степени те или иные субъекты, принимая решения в сфере предпринимательской деятельности, руководствуются правовыми предписаниями и чем эти предписания корректируются. В этом смысле предпринимательское (хозяйственное) право составляют:

а) содержащиеся в нормативно-правовых актах правовые нормы и институты, определяющие статус участников хозяйственных  правоотношений и порядок осуществления  предпринимательской деятельности, в ходе которой реализуются правоотношения;

б) обычаи делового предпринимательского (хозяйственного) оборота, то есть сложившиеся  правила и порядок осуществления  предпринимательской деятельности и соответствующих правоотношений;

в) предпринимательская правовая практика и культура, имеющий противоречивый характер, но все более приближающиеся к правовым формам;

г) хозяйственно-правовая судебная практика, выражающаяся в судебных (арбитражных) решениях;

д) предпринимательское (хозяйственное) правовое мышление.

В узком смысле предпринимательское право рассматривается как отрасль права второго уровня, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли.

5. В связи о этим  необходимы содержательный анализ  и совершенствование институтов  предпринимательского (хозяйственного) права, проверка их социально-экономической  адекватности, выявление внутренних  регулятивных возможностей его  норм. Прежде всего полагаем целесообразным  выделение в предпринимательском  праве общей и особенной частей.

Общая часть включает в себя несколько блоков, в равной степени соотносимых с любыми видами предпринимательской деятельности. Это:

а) задачи, принципы и действие предпринимательского (хозяйственного) права и его соотношение с  иными отраслями права и правовыми  системами;

б) понятие предпринимательской  деятельности, права на ее осуществление  и способов его реализации с учетом предъявляемых требований;

в) правосубъектность участников хозяйственного оборота и различных  объединений;

г) общие положения об обязательствах, правонарушениях и  ответственности в сфере предпринимательской  деятельности;

д) правовые основы государственного регулирования экономики.

Эти институты носят преимущественно  публичный характер.

Особенную часть образуют институты, регламентирующие отдельные этапы осуществления предпринимательской деятельности или отдельные виды функциональной деятельности.

Следует признать, однако, что  эти положения недостаточны для  раскрытия содержания предпринимательского (хозяйственного) права, механизма его  правового регулирования. Выявление  этого механизма, исследование социологии хозяйственного права, уяснение реальной практики применения тех или иных норм предполагает обращение к правовым средствам данной отрасли права.

6. Разработка средств предпринимательского (хозяйственного) права в принципе опирается на общие положения теории права и учитывает практические потребности. Подчеркнем еще раз, что возрастающая потребность в последовательном и согласованном правовом регулировании предпринимательской деятельности подтверждается всей практикой российского и мирового опыта. Направленность правового регулирования формируется и распознается на основе субъектного (предприниматель и органы государства) и объектного критериев (сферы предпринимательства). Реализовывать эту направленность отдельно с позиций публичного или частного права, взятых в их традиционных отраслевых структурах нельзя. Необходимо формирование именно предпринимательского (хозяйственного) права, теоретически и практически имеющего органически комплексный характер, обладающего своими предметом, границами и средствами регулирования.

Критерием для классификации  отраслей, институтов может служить  совокупность правовых средств, имеющих  собственное преобразующее действие. Действительно, удобно классифицировать отрасли на публично-правовые и частно-правовые, общерегулятивные и отраслевые, комплексные, основные и др. Но они могут быть также классифицированы на материальные и процессуальные, охранительные  и регулятивные, устоявшиеся и  развивающиеся, обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные.

Понятие «правовые средства»  применительно к правовому регулированию  и его механизму употребляется  в литературе не слишком часто. С.С.Алексеев рассматривает правовое регулирование  как результативное, нормативно-организационное  воздействие на общественные отношения, осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.), в целях упорядочения, охраны, развития в соответствии с требованиями экономического базиса, общественными потребностями  данного социального строя. В  этой формулировке содержится достаточно общая характеристике правовых средств.

Полагаем, что под правовыми  средствами следует понимать такие  способы выражения воли законодателя, при использовании которых эта  воля приобретает дополнительные, «юридизированные»  свойства. Например, С.С.Алексеев правильно  считает правоотношение правовым средством. Действительно, вводя понятие абсолютного  или относительного правоотношения либо используя его, законодатель или  правоприменитель указывает на наличие  субъектов нрава, их связи между  собой и проч.

На наш взгляд, описание и классификацию правовых средств  следует давать, опираясь на достижения наиболее традиционных правовых наук, отталкиваясь от них. Обратимся к  гражданскому праву, предмет которого упорядочивается с помощью выработанных понятий и дефиниций; поведение  субъектов регулируется установлением  оснований для признания его  юридически значимым; действия получают правовую форму (заданное значение); выдвигаются  требования к ним и т.д. Это, например, описание регулируемых отношений, понятия  субъекта гражданского права, собственности, вещных прав и проч.

Считаем, что правовые средства регулирования предпринимательской  деятельности надо разделить на следующие группы:

а) правовые средства конкретизации  и применения правовых предписаний, одновременно определяющие цели, правовую природу, содержание регулирования, это  — процедурные и материальные принципы; презумпции; условия применения норм;

б) правовые средства описания предмета регулирования, к которым  относятся дефиниции, правовые конструкции, собственно нормы;

в) организационно-управленческие средства, определяющие правосубъектность;

г) правовые процедурные  средства, предписывающие порядок деятельности, режим, процедуру, операцию и проч.;

д) правовые материальные средства, определяющие права и обязанности, категории — собственности, обязательства  и др.

Все эти правовые средства могут быть выражены как нормы  дозволительного, запретительного, предписывающего  содержания.

На наш взгляд, предпринимательское (хозяйственное) право пока не может  претендовать на наличие столь разработанной  системы правовых средств, как, например, в гражданском, уголовном праве. Вместе с тем совершенно очевидна необходимость работы в этой области. Как минимум средствами предпринимательского (хозяйственного) права являются: