Банковские гарантии в системе международных расчетов и платежей

    Основными участниками отношений при банковской гарантии являются:

• принципал - лицо, по просьбе которого представляется банковская гарантия (поручительство);
• банк-гарант (поручитель) - банк, выдающий гарантию, т.е. принимающий на себя обязательство при наступлении обязательств, указанных в гарантии, произвести платеж обозначенному в ней лицу;
• бенефициар - лицо, по требованию и в пользу которого банк-гарант (поручитель) осуществляет платеж.

    По  договору банковской гарантии одна сторона (банк-поручитель), вступая в основной договор в части денежного обязательства должника, обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником его денежного обязательства полностью или частично.

    При этом на практике термин «гарантия» часто используется как синоним поручительства. Общим для гарантии и поручительства являются обязательства как гаранта, так и поручителя о выплате денежной суммы в случае исполнения обязательства иным лицом. Участники отношений также одинаковые. Особенности проявляются в договорных позициях, правовом поле. [3, с. 402-403]

    Основными характерными отличиями гарантии от поручительства являются самостоятельное и независимое обязательство банка в качестве обеспечения обязательства другого лица - банковская гарантия. Банковская гарантия не является акцессорным обязательством. Это означает независимость обязательства гаранта (банка) от обязательства должника.

    При гарантии размер обязательства банка  не определяется, как в случае поручительства, размером обязательства должника. Размер банковского обязательства (всегда денежного) определяется в договоре. Деятельность гарантийного обязательства не зависит от действительности обязательства основного должника. Банковская гарантия независима от правоотношений между бенефициаром гарантии и его должником (принципалом). Банк-гарант не может предъявить бенефициару гарантии требования, которые мог бы предъявить должник (например, требования, связанные с недостатками проданных товаров, их качеством). Такое требование может предъявить сам должник, а также его поручитель. Поручительство зависит от действительности основного договора (продавца-покупателя, кредитополучателя) и оно полностью связано с ним. Поручительство, как правило, порождает солидарную обязанность, если договором не предусмотрено иное.

     Банковские  гарантии выполняют функцию страхования коммерческих и финансовых рисков во внешнеэкономической деятельности субъектов хозяйствования, обеспечительную функцию, которая проявляется:

     1) в легитимации принципала. Гарантия выступает свидетельством способности принципала выполнять взятые на себя обязательства по основному контракту (производство продукции, выполнение работ, оказание услуг или осуществление платежа). Банк возьмет на себя обязательство произвести платеж только после проверки репутации и оценки финансово-экономической деятельности принципала;

     2) в мотивации принципала. При невыполнении контрактных обязательств принципалу грозит потеря гарантийной суммы. Это является сильным стимулом выполнения договорных обязательств даже при снижении заинтересованности в данной сделке;

     3)   в компенсации потерь бенефициара.   При нарушении принципалом своих обязательств бенефициар предъявит требование платежа по гарантии банку, что позволит ему частично или полностью компенсировать финансовые последствия нарушения договора контрагентом.

     Банковские  гарантии реализуют также функцию поддержания ликвидности субъектов хозяйствования. Исторически банковская гарантия сменила преобладавший ранее наличный депозит, используемый в качестве залога. Преимущество гарантии в сравнении с блокировкой денежного депозита заключается в том, что заказчик гарантии сохраняет исходный уровень ликвидности. [7, с. 231-232]

     1.2. Виды банковских гарантий 

     В настоящее время банки практикуют выдачу различных гарантий. Их классификация может быть произведена следующим образом.

     С точки зрения механизма реализации бенефициаром своих прав гарантии бывают безусловные и условные.

     При выполнении безусловной гарантии (гарантии по первому требованию) банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефициаром (совершает ему платеж) против его простого первого требования, составленного в соответствии с условиями, даже если оно ничем не обусловлено и не подтверждено представлением каких-либо дополнительных документов. Такой вид гарантий наиболее выгоден бенефициару, поскольку максимально обеспечивает его интересы. Реализация гарантий происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, т. е. исключается возможность возникновения каких-либо споров. Безусловно, требование бенефициара должно быть заявлено в пределах суммы и срока действия гарантии. Такие гарантии выдаются банками, как правило, по поручению крупных постоянных клиентов; по таким гарантиям обычно требуется внесение полного обеспечения.

     Условная  гарантия предусматривает обязательство банка-гаранта произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному требованию бенефициара, сопровождаемому документами, доказывающими или подтверждающими неисполнение принципалом обязательств перед бенефициаром. Такими документами могут быть:

• сертификат о том, что он выполнил свои обязательства, обусловленные договором, а его контрагент не совершил в установленные сроки платеж;
• документы, подтверждающие выполнение им своих обязательств по договору (счета, транспортные, страховые и другие документы);
• свидетельство полномочного третьего лица (например, арбитража) о том, что контрагент не выполнил своих обязательств.

     Такой вид гарантии менее выгоден бенефициару, поскольку получение документального подтверждения неисполнения партнером своих обязательств может потребовать значительного времени.

     В зависимости от возможности для гаранта в одностороннем порядке прекратить свое обязательство по банковской гарантии выделяют:

• отзывные гарантии, которые могут быть отозваны гарантом без предварительного уведомления бенефициара, т. е. обязательство гаранта может быть прекращено его собственным волеизъявлением;
• безотзывные гарантии, которые не могут быть отозваны гарантом, но в текст которых, после их выдачи, с согласия бенефициара могут вноситься изменения и дополнения.

     В зависимости от механизма выставления гарантий выделяются:

• прямая гарантия, по которой банк-гарант принимает на себя обязательства непосредственно перед бенефициаром; [4, с. 309]
• контргарантия, когда банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка, выдав встречное обязательство. Условия котргарантии не предусматривают для бенефициара обязательств и не представляют ему дополнительных прав по сравнению с первоначальной гарантией; [3, с. 404]
• консорциальная гарантия - банковская гарантия, выдаваемая одним участником специально созданного для этой цели банковского консорциума (синдиката) в пользу бенефициара;
• супергарантия – гарантия гарантии, которая применяется, когда бенефициар, не считая достаточно надежной гарантию банка своего должника, просит на эту гарантию получить дополнительную гарантию более известного банка;
• подтвержденная гарантия – гарантия, выдаваемая подтверждающей стороной в дополнение к первоначальной гарантии и предоставляющая бенефициару право по своему выбору требовать исполнения от подтверждающей стороны наряду с первоначальным гарантом. [2, с.55]

     Гарантии  могут предоставляться как в  пользу продавца (кредитора по денежному  обязательству), так и в пользу покупателя. Первые обычно именуются  платежными гарантиями (т. е. гарантиями исполнения денежного обязательства), вторые – договорными (носящими компенсационный, штрафной либо обеспечительный характер по отношению к обязанности принципала совершить действия, не связанные с уплатой денежной суммы).

     Платежные гарантии обеспечивают интересы экспортеров  и выдаются прежде всего при осуществлении  расчетов по коммерческому кредиту. Они являются, как правило, безусловными, предусматривающими платеж против простого первого требования бенефициара, и  выдаются на полную сумму кредитной  части сделки и на весь срок погашения  кредита.

     Договорные гарантии выставляются банками в обеспечение интересов импортеров (заказчиков). К ним относятся:

• гарантия возврата аванса - выдается банком по поручению экспортера товаров или услуг либо другого подрядчика (принципала), который в соответствии с условиями основного контракта получает аванс на часть или полную стоимость сделки. Содержанием данной гарантии является обязательство банка по возврату суммы аванса в случае невыполнения экспортером (подрядчиком) своих обязательств по поставке товаров (проведению работ), установленных контрактом. Гарантия возврата аванса выставляется, как правило, на полную сумму аванса. Однако данная гарантия часто включает механизм ее автоматического снижения, например при частичных поставках. Размер аванса (сумма гарантии) составляет 10-20 % контрактной стоимости. Гарантия возврата аванса чаще всего является безусловной и может быть реализована против простого первого требования бенефициара. Срок ее действия - от 6 месяцев до 1 года. Она прекращает действовать после поставки, Т.е. выполнения предмета договора. Вхождение в силу гарантии определяется моментом получения экспортером согласованной суммы аванса. [7, с. 245-247]
• гарантия надлежащего исполнения контракта, или гарантия исполнения, которая выставляется банком по поручению экспортера в пользу импортера в обеспечение надлежащего исполнения контракта экспортером. Содержанием гарантии является обязательство банка выплатить определенные гарантийные суммы при неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом условий сделки.

     Внешнеторговый  контракт обычно предусматривает санкции к экспортеру (подрядчику) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязательств, в качестве которых выступают, как правило, конвенциональные штрафы. Гарантии надлежащего исполнения контракта обеспечивают выплату банком-гарантом сумм этих штрафов по требованию бенефициара. Чаще всего такие гарантии выставляются при осуществлении подрядного строительства и их сумма не превышает 10-15 % контрактной стоимости. Данный вид гарантии относится преимущественно к типу условных гарантий и исполняется при предоставлении согласованных сторонами документов, подтверждающих наступление гарантийного случая. Срок действия гарантии распространяется, как правило, до фактической поставки предмета договора или до времени нормального функционирования в соответствии с договором подряда на выполнение работ или предоставление услуг и в среднем составляет 2 года. [7, с. 245-247]

     Гарантия  исполнения может быть востребована также вследствие претензий и рекламаций по качеству товаров (работ, услуг), задержки в исполнении, если поставщик по экономическим причинам (ликвидация, банкротство) не в состоянии выполнить договор полностью.

• тендерная гарантия, или гарантия участия в торгах, которая используется при проведении международных торгов. Она выставляется банком по заказу участника торгов в пользу их организатора. Содержанием гарантии является выплата определенной суммы в случае отказа фирмы, выигравшей торги, от заключения контракта. В качестве гарантийного случая может быть также определен отзыв тендерного предложения до даты конечного срока действия.

     Условия торгов, как правило, предусматривают  выставление гарантии местным банком. В этом случае банк принципала выставляет контргарантию в пользу местного банка, поручая последнему выдать гарантию организатору торгов под его полную ответственность. После подписания контракта тендерная гарантия может быть переоформлена в гарантию надлежащего исполнения контракта.

     Тендерная гарантия выставляется на сумму в  размере 1-5-10 % цены предложения. В ее основе лежит оценка стоимости проведения новых торгов. Гарантия выставляется обычно как безусловная. Срок ее действия устанавливается до момента подписания контракта или выставления гарантии исполнения и составляет в среднем от 3 до 6 месяцев. Вступление в силу тендерной гарантии определяется моментом подачи пакета документов для участия в международных торгах, поскольку гарантия включается в их состав.

• гарантия таможенной очистки (гарантия временного ввоза), которая выставляется по поручению экспортеров товаров (работ, услуг) при ввозе на таможенную территорию их экспорта необходимых объектов (машин, оборудования, материалов и др.) в режиме временного ввоза. Содержанием ее является обязательство банка выплатить таможенным органам сумму в размере таможенных платежей в случае, если оборудование (материалы) не будут вывезены после окончания работ. Такая гарантия используется для защиты интересов таможенных органов при проведении строительных работ, а также имеющих разъездной характер (например, геологических изысканий), выставок. Данная гарантия выставляется банками страны ввоза. Сумма ее приравнивается к величине таможенных платежей. Гарантия таможенной очистки выставляется как безусловная. Вхождение ее в силу - момент пересечения объектом таможенной территории страны. Срок действия гарантии задается по календарю исходя из момента окончания мероприятий, в проведении которых используется объект ввоза. [7, с. 245-247]
• гарантия надлежащего технического обслуживания, при которой банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не осуществит надлежащим образом техническое обслуживание смонтированного им оборудования в обусловленный сторонами период времени. Данный тип гарантий широко используется в договорах на строительство крупных объектов, введение которых в эксплуатацию возможно лишь по истечении длительного периода строительных, монтажных и пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить их нормальную эксплуатацию в дальнейшем.
• «резервный аккредитив» - банк-гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом своих договорных обязательств при представлении определенных документов, не являющихся товарораспорядительными.