Однако  в своей работе М.И. Блум и А.А. Тилле не пояснили, каким образом в мотивировочной части приговора по конкретному делу суд должен отразить то, что он не может выйти за пределы верхнего предела санкции старого закона, хотя и являющегося более строгим, но имеющим более низкий верхний предел, чем санкция нового закона. Это важно в том случае, если наказание необходимо назначить с учетом большого числа отягчающих обстоятельств. Считаю, что суд, ссылаясь на правовое основание квалификации, должен указать, что квалификация по соответствующей статье нового закона осуществлена по новому закону, являющемуся более мягким на основании ст.10 УК РФ. Однако, суд, несмотря на наличие обстоятельств, отягчающих ответственность, не может выйти за пределы верхней границы санкции данного вида наказания, установленной в соответствующей статье старого закона, поскольку это противоречило бы ст. 10 УК РФ, в которой установлено, что уголовный закон, усиливающий наказание обратной силы не имеет. 

    §3 Обратная сила закона, иным образом улучшающего положение лица, совершившего преступление.

    Закон имеет обратную силу как иным образом улучшающий положение лица, если он:

    - при квалификации по соответствующей  статье УК РФ создает возможность  скорейшего по сравнению с  УК РСФСР условно-досрочного освобождения  либо снижает сроки давности  привлечения лица к уголовной ответственности и погашения судимости, если при этом не изменились санкции за соответствующее преступление в сторону ужесточения;

    - предусматривает специальные виды  освобождения от уголовной ответственности,  содержащиеся в примечании к  статьям Особенной части УК РФ (ст.ст.126, 204-206, 208, 222, 223, 228, 275, 291, 307), если при этом не изменились санкции за соответствующее преступление в сторону ужесточения;

    - устраняет квалифицирующие признаки  конкретных составов преступлений, если при этом не изменились санкции за соответствующее преступление в сторону ужесточения;

    - относит преступление к иной  категории, снижающей согласно  ст.15 УК РФ степень его общественной  опасности, если при этом не  изменились санкции за соответствующее  преступление в сторону ужесточения.

    - смягчает режим отбывания лишения  свободы;

    - сокращает сроки давности привлечения  к уголовной ответственности  и давности исполнения обвинительного  приговора;

    - расширяет основания для применения  освобождения от уголовной ответственности  и наказания, а также предусматривает новые виды оснований для такого освобождения.

    Казалось  бы, что в применении положений  об обратной силе уголовного закона улучшающего  положение лица не должно возникнуть сложностей, и теоретических и  практических проблем, однако это не так.

    Значительные  сложности возникают тогда, когда  новый закон усиливает наказание  в одном из пределов и смягчает наказание в другом. Дискуссия  о том, какой закон в таких  случаях следует признать более  мягким, продолжается долгое время.

    Отдельные зарубежные ученые в ХIХ в. предлагали дать возможность самому подсудимому избрать более благоприятное для него наказание, установленное новым или старым законом. Подобным образом решался вопрос о применении нового или старого закона законодательством ряда государств. Например, мексиканский УК 1871 г. применение нового более мягкого закона ставил в зависимость от ходатайства самого обвиняемого. Законодательство некоторых штатов США (в частности Калифорнии) разрешало подсудимому выбрать между старым и новым законом, если возникнет сомнение в том, какой из законов более мягкий¹².

    Данный  вопрос решали и русские ученые-юристы. Н. А. Неклюдов в 1875г. писал, что «ежели старый закон будет частью строже, частью мягче нового, следует применять  всегда ту часть закона, которая снисходительна к подсудимому»¹³. Подобное мнение разделял и М. Д. Шаргородский.

    Однако  данная точка зрения не нашла подтверждения, так как основана на субъективном критерии, а не объективном, как этого  требует наука уголовного права.

    Другие  точки зрения относительно мягкости нового закона были рассмотрены выше. 

III. Пределы обратной  силы уголовного  закона

    Одной из острых проблем, возникших в процессе применения уголовного законодательства с момента принятия нового Уголовного кодекса, является проблема реализации нормы об обратной силе закона. Причем реализации этой нормы в связи с предписаниями Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации».

    Принцип действия уголовного закона во времени  довольно четко сформулирован как в Основном Законе нашего государства (ст.54 Конституции Российской федерации), так и непосредственно в уголовном законодательстве (ст.6 по УК РСФСР и ст.10 по ныне действующему УК РФ).

    Мне бы хотелось обратить внимание не столько  на Уголовный кодекс, сколько на ситуацию, сложившуюся в результате принятия Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации». Он был подписан Президентом России 13 июня 1996 года. В соответствии с этим Законом УК РФ вводился в действие с 1 января 1997 г. А согласно ч.2 ст.3 все того же Закона «подлежат прекращению все возбужденные уголовные дела о деяниях, не признающихся преступлениями в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации».

    На  первый взгляд, ничего особенного в  этой формулировке нет. То есть речь идет об обратной силе закона.

    По  мнению профессора Келиной С.Г., в  новом УК полностью или частично декриминализировано около 40 деяний¹⁴. Поэтому ко всем этим деяниям применима норма об обратной силе закона.

    Казалось  бы, никаких проблем для реализации одного из основополагающих принципов права нет, если бы не «оплошность» законодателя.

    Федеральный закон «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» был  опубликован в «Российской газете» 18 июня 1996 года, а следовательно, 29 июня вступил в законную силу.

    Такой порядок регламентируется Федеральным  законом от 14 июля 1994 года «О порядке  опубликования и вступления в  силу федеральных конституционных  законов, федеральных законов, актов  палат Федерального Собрания», в статье 6 которого указывается, что законы и акты палат Федерального Собрания «вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления в силу». Но с момента вступления названного Закона в силу в уголовном законодательстве возникло некоторое противоречие.

    С одной стороны, еще полгода действуют  нормы УК РСФСР, с другой - названный  Закон предписывает прекращать все возбужденные уголовные дела о деяниях, не признающихся преступлениями в соответствии с УК РФ, вводимым в действие с 1 января 1997 года.

    Если  бы в Федеральном законе «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» было указано, что именно с 1 января 1997 г. должны прекращаться находящиеся в производстве судов, органов предварительного следствия и органов дознания уголовные дела о деяниях, которые в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации не признаются преступлениями, то никаких проблем не возникло.

    В жалобах и письмах в правоохранительные органы граждане требовали прекращения, прежде всего, тех уголовных дел, которые были возбуждены за деяния, не являющиеся по новому УК РФ преступлениями. И в ряде случаев уголовные дела прекращались в соответствии с указанным Федеральным законом. Коллизия норм права обострилась. Рассматриваемая проблема стала предметом обсуждения не только в правоохранительных органах, но и в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.

    Законодатель, пытаясь хоть как-то снять противоречия, 27 декабря 1996 г. принимает Федеральный  закон о внесении изменений и  дополнений в Федеральный закон  «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», суть которых, по мнению депутатов Государственной Думы Попова С.А. и Киселева В.В., сводится к уточнению времени, с какого прекращаются уголовные дела по тем составам, которые декриминализированы.

    Однако  противоречия рассматриваемого Федерального закона фактом внесения в него изменений и дополнений не сняты. Наоборот, эти изменения и дополнения еще больше запутали правовую ситуацию.

    Если  Федеральный закон «О введении в  действие Уголовного кодекса Российской Федерации» позволял прекращать уголовные  дела за деяния, которые по новому Уголовному кодексу не являются преступлениями, начиная с 29 июня 1996 года, то Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» от 27 декабря 1996 года требовал вновь возбуждать эти уголовные дела. Таким образом, законодатель придал закону обратную силу, ухудшающую положение лиц, в отношении которых возбуждены уголовные дела, подлежащие прекращению, поскольку они должны были прекращаться уже не с 29 июня 1996 года (как было до принятия Федерального закона «О внесении изменений и дополнений...»), а с 1 января 1997 года.

    В этой ситуации, исходя из общего положения  действия уголовного закона во времени, внесенные изменения не должны касаться тех случаев, когда уголовные  дела были прекращены.  Хотя на практике в спешном порядке в ряде правоохранительных органов принимались постановления об отмене постановлений о прекращении уголовных дел и их возбуждении, и практически одновременно выносились постановления о прекращении все тех же уголовных дел, но уже от января 1997 года.

    Неумелая  попытка законодателя устранить  возникшую коллизию норм привела  к еще большей неразберихе  и правовому хаосу. Фактически Госдума, определив, что все изменения  и дополнения вступают в силу с 1 января 1997 года, окончательно запутала правоприменителя.  Законодатель предложил правоприменителю как бы «забыть» несовершенную формулировку закона и начинать реализацию его положений с чистого листа, то есть с 1 января 1997 года.

    Эти, казалось бы, формальные обстоятельства нанесли серьезный вред не только авторитету законодательной и исполнительной власти, но прежде всего гражданам, в отношении которых продолжали возбуждать уголовные дела, подлежащие прекращению.  Цели, преследуемые органами прокуратуры и милиции, понятны: улучшится раскрываемость преступлений, изъятая валюта (по валютным делам) «затеряется» в следственных кабинетах; повысятся оперативно-розыскные показатели.

    Правда, при этом нарушаются права и законные интересы граждан, защита которых по Конституции возложена на все ветви власти, в том числе законодательную и исполнительную.

    Рассматриваемая нами проблема привела нас к постановке крайне важного вопроса с теоретической  и в больше мере с практической (правоприменительной) точек зрения.  Имеется ли общественная опасность в деяниях, признаваемых законодателем с определенного момента непреступными?

    В нашем примере новый УК РФ был  принят Государственной Думой 24 мая 1996 г., одобрен Советом Федерации 5 июня 1996 г. То есть на момент принятия нового УК РФ законодателем дана окончательная правовая оценка, какие деяния являются преступными, а какие не являются таковыми. Декриминализировав, в частности, куплю-продажу гражданами иностранной валюты, законодатель признает, что в этом деянии отсутствует самый важный первичный признак преступления - общественная опасность. Но, вероятно, будет неверным предполагать, что общественная опасность декриминализированных норм будет сохраняться до момента вступления УК РФ в действие. Поскольку именно отсутствие у конкретного деяния общественной опасности явилось для законодателя побудительным мотивом признания этого деяния непреступным.

    Наконец, именно в таких ситуациях и  предусмотрено применение конституционного положения о ретроактивном действии (обратная сила) закона. Когда закон вводится в действие через полгода, а нормы, смягчающие уголовную ответственность или устраняющие ее вовсе, начинают действовать непосредственно после его официального принятия.

    Подтверждением  наших рассуждений должны служить  не только нормы Конституции России и уголовного права, но прежде всего здравый смысл и целесообразность, на которых и зиждется закон, регулирующий отношения граждан в демократическом правовом государстве.

    Подводя итог нашим рассуждениям, мы невольно приходим к мысли о том, что  законодатель с самого начала был прав, и «оплошность» свою он допустил намеренно, хотя и был не до конца последовательным. В Федеральном законе о введении в действие УК РФ должна была найти отражение норма, предусматривающая немедленное (то есть с 29 июня 1996 г.) исключение из УК РСФСР составов, предусматривающих уголовную ответственность за деяния, не признаваемые преступными по новому УК РФ. Но для такой формулировки правовой нормы ни законодатель, ни правоприменитель, по-видимому, психологически еще не готовы.