Необхідна оборона

Дії особи, що захищається  визнаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання.³⁴ Ця ознака не названа в законі, однак вона витікає із підстави необхідної оборони, а саме із ч. 1 ст. 36 КК, де вказано, що підставою є суспільно небезпечне посягання, яке саме по собі є об’єктивною категорією і має певну протяжність у часі. Воно має свій початок і кінець.³⁵ Заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається «передчасною обороною» і має кваліфікуватись на загальних підставах. Якщо ж посягання уже закінчилось і особа перебуваючи під впливом посягання продовжує оборонятись, то у цьому разі має місце «спізніла оборона», кваліфікація якої залежить від того, чи усвідомлювала особа те, що відпала необхідність захисту у даній ситуації.³⁶

Згідно з а. 2 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 р. Про судову практику у справах про необхідну оборону слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з’ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.³⁷ Тому, як бачимо, часові межі початку посягання є досить широкими і важко помилитися з визначенням моменту початку посягання. Так само часові межі необхідної оборони не обмежуються переходом знарядь посягання, що ставить того, хто обороняється у сприятливе становище.

Щодо визначення моменту  початку посягання, що відповідає стадії вчинення злочину, то слід визначити, чи доцільна необхідна оборона на стадії готування або на стадії замаху. Готування, як форма злочинного посягання, хоч і є суспільно небезпечною діяльністю, але воно ще безпосередньо не направлено на скоєння злочину і виражається лише в умисному створенні умов для його виконання. Часто підготовчі дії незначні за своїм змістом, а тому можуть і не бути визнані суспільно небезпечними.³⁸

Отже, початком посягання  слід вважати замах, з початком існування  якого настає реальна загроза заподіянню шкоди право охоронюваним інтересам, а тому стан необхідної оборони настає саме з цього моменту. Що стосується закінчення посягання, то важко однозначно визначити момент, коли саме воно завершиться. Зазвичай про закінчення посягання свідчить поведінка нападника, наприклад, досягнення цілі нападника, добровільна відмова від посягання, переведення нападника в той стан, за якого він неспроможний продовжити посягання³⁹ (спроба втечі, словесні засоби, жести тощо або ж навпаки бездіяльність, що може бути і в наслідок заподіяння смерті, або втрати свідомості внаслідок отриманої шкоди). Шкода нанесена нападнику після закінчення посягання не буде підпадати під ознаки необхідної оборони, а тому може кваліфікуватись як затримання злочинця або на загальних підставах.

У випадку, коли оборона пройшла  вдало і нападнику нанесена шкода, що відвернула або припинила посягання, постає питання про співрозмірність такої шкоди небезпечності посягання. Так згідно з ч. 1 ст. 36 КК шкода, заподіяна тому хто посягає повинна бути необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. А згідно із ч. 3 цієї ж статті перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Отже, співрозмірною визнається шкода:

• Завдана з необережності.
• Будь-яка матеріальна шкода.
• Тяжкі тілесні ушкодження або смерть, якщо така тяжка шкода відповідала небезпечності посягання і обстановці захисту.

Щоб визнати, чи співрозмірною  була шкода слід проаналізувати 2 показники, які впливають на це:

1. Небезпечність посягання.
2. Обстановка захисту.

Небезпечність посягання  визначається:

а) цінністю блага, яке охороняється законом і на яке спрямоване посягання (життя, здоров’я, власність, тілесна недоторканість, громадський порядок тощо),

б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку того, хто посягає. ⁴⁰

Отже, виділяються 2 види небезпечності посягань:

1) Посягання високого  ступеня суспільної небезпечності.  До них належать: посягання на абсолютні цінності (життя, здоров’я, честь і гідність, особиста свобода, статева свобода людини тощо), посягання на відносні цінності, які загрожують заподіяння їх надзвичайно великої шкоди(Власність, громадська безпека, громадський порядок, інтереси держави тощо).

2) Посягання невисокого  ступеня суспільної небезпечності  – посягання на відносні цінності, що не загрожують заподіянню  великої шкоди.⁴¹

Обстановка захисту –  це співвідношення сил між тим, хто  нападає і тим хто обороняється.⁴² При чому до співвідношення сил відноситься не тільки фізичний стан, стан здоров’я, вага, побудова тіла тощо, а й кількість нападників, співвідношення між доступними засобами захисту, зовнішні обставини такі як раптовість нападу, місце, час. В залежності від вищезазначених факторів існує 2 види обстановки захисту:

1. Відносно сприятлива – це така обстановка захисту, при якій той, хто обороняється має явну перевагу перед тим, хто посягає для успішного відбиття чи пересічення суспільно небезпечного посягання.
2. Несприятлива – це така обстановка захисту, при якій його реальні можливості по відбиттю суспільно небезпечного посягання є приблизно рівними або уступають можливостям того, хто посягає.⁴³

Отже, правомірне заподіяння тяжкої шкоди або смерті можлива, коли існує реальна загроза заподіяння великої шкоди абсолютним чи відносним цінностям, а реальні можливості того, хто захищається по відбиттю суспільно небезпечного посягання є приблизно рівними або уступають можливостям того, хто посягає.

Перевищення меж  необхідної оборони

У випадку, коли реально заподіяна  шкода явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту має місце перевищення меж необхідної оборони. Зрозуміло, що визначення поняття ексцесу оборони і його усунення зв’язані зі значними складнощами. Це обумовлено тим, що констатування ексцесу оборони вимагає оцінки всієї сукупності обставин по кожній справі.⁴⁴Так згідно з ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

Таким чином, перевищення  меж необхідної оборони – це умисне заподіяння тому, хто посягає тяжкої шкоди (тяжких тілесних ушкоджень або смерті), що явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту.

Акцентуємо увагу саме на тому, що ексцесом може бути тільки умисне заподіяння тяжкої шкоди. Тобто, якщо під час оборони від невеликого ступеня небезпечності посягання  за сприятливої обстановки захисту  особа, що захищається, штовхає нападника, а той спіткнувшись вдаряється головою і помирає, то тут матиме місце необережне вбивство, вчинене у стані необхідної оборони, а тому особа, що захищається не нестиме кримінальну відповідальність за вчинення злочину.

У випадку ж якщо особа, що захищається ухилиться від  удару, а особа що нападає впаде, чим спричинить собі тяжку шкоду, то необхідна оборона не матиме місця, а нападник вважатиметься таким, що заподіяв собі шкоду сам.

Виходячи з того, що елементів, які визначають, чи було наявне перевищення меж необхідної оборони, існує два, то і видів ексцесу можна виділити два:

1. Перевищення меж допустимої шкоди
2. Перевищення меж достатньої шкоди.

Перший вид має місце  тоді, коли при захисті від посягання  відносно невеликого ступеня суспільної небезпечності нападнику заподіюється тяжка шкода. Другий вид наявний там, де при обороні мало місце посягання високого ступеня суспільної небезпечності, проте особа, що обороняється, усвідомлюючи свою очевидну перевагу над особою, яка посягає, умисно, без необхідності позбавляє її життя або заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою.⁴⁵

Пленум Верховного Суду України  акцентує увагу на тому, що при потребі установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров’я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає. А тому межі необхідної оборони є дуже широкими і варто приділяти значну увагу розслідуванню найдрібніших деталей з метою об’єктивного встановлення обставин необхідної оборони.

Згідно із ч. 4 ст. 36 КК особа  не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

Так пленум Верховного Суду України у п. 3 свого рішення  зазначає, що Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров’я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону. Тобто внаслідок посягання особа, що захищається може потрапити в стан, близький до стану неосудності, у якому вона не повною мірою усвідомлює характер своїх дій. У такому випадку досудовому слідству слід вирішити, чи по-перше, дійсно було наявне перевищення меж необхідної оборони, по-друге, чи був наявний стан сильного душевного хвилювання.

Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния –  Х.: Основа, 1991р. на с. 263-264 подає схему, за якою слід кваліфікувати дії, вчинені у стані необхідної оборони:

Отже, як бачимо, встановлення факту перевищення меж необхідної оборони має бути дуже ретельним і точним. Слід визначити усі деталі нападу, ставлення того, хто обороняється до заподіяння шкоди, а також інші обставини справи, що можуть суттєво вплинути на рішення суду, так як законодавець встановивши широкі межі необхідної оборони тим самим кладе обов’язок на відповідні органи, що полягає у ефективному провадженні розслідування справ, пов’язаних з необхідною обороною та пересіканні зловживань з боку недобросовісних осіб.

Спеціальні види необхідної оборони, передбачені ч. 5 ст. 36 КК України

Ч. 5 ст. 36 КК встановлює, що не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Згідно з а. 2 п. 3 постанови  пленуму Верховного Суду України  правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснене для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Зауважимо, що норма передбачена  у ч. 5  стосується лише ситуацій, за яких особа знаходиться в стані  необхідної оборони, однак також  вона встановлює 3 винятки із загального правила, коли скасовуються рамки необхідної оборони:

1. Напад озброєної особи
2. Напад групи осіб
3. Протиправне насильницьке вторгнення в житло.

Шкода, що завдана у такій  ситуації згідно з ч. 5 ст. 36 не є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність за жодних умов.⁴⁶

Озброєною є особа не тільки, якщо вона володіє холодною чи вогнепальною зброєю, а особа яка озброєна будь-яким засобом, що може нанести шкоду правоохоронюваним відносинам. Це можуть бути як дерев’яні бруски, побутові ножі, виделки, пляшки з розбитим дном так і побутові прилади тощо.

Під групою осіб слід розуміти двох або більше співучасників, зазвичай співвиконавців, які спільно здійснюють посягання на особу. При цьому  не важливо, чи є вони суб’єктами злочину, а тому  необхідна оборона такого виду можлива навіть проти малолітніх чи неосудних.