Необхідна оборона (крайня необхідність, фізичний, або психічний примус, виконання законного наказу або розпорядження, виправданий ризик, в

   Другим  елементом підстави крайньої необхідності є відсутність реальної можливості усунути небезпеку, що загрожує, іншими засобами, ніж вчиненням дії, що підпадає під ознаки якогось діяння, передбаченого КК.

   Неможливість  усунення небезпеки іншими засобами свідчить, що особа в обстановці, яка склалася, вимушена заподіяти шкоду, оскільки інші можливості усунути безпосередню небезпеку відсутні. Інакше кажучи, заподіяння шкоди повинно бути єдино можливим засобом захисту від такої небезпеки. Тому, якщо в особи є декілька засобів усунення небезпеки, у тому числі і не пов'язаних із можливістю заподіяння шкоди, то це означає, що вона не знаходиться в стані крайньої необхідності, а значить, і заподіяну нею шкоду не можна визнати правомірною. Зрозуміло, це правило поширюється тільки на випадки, коли особа усвідомлювала наявність у неї декількох можливостей усунення небезпеки, але не скористалася тією з них, що не пов'язана із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам. Якщо ж у цій ситуації була допущена помилка, то оцінка заподіяння шкоди повинна проводитися за правилами уявної крайньої необхідності.

   Очевидно, що в стані крайньої необхідності відбувається сутичка двох правоохоронюваних  інтересів: з одного боку, правоохоронюваному інтересу загрожує безпосередня небезпека, а з іншого - особа перебуває  в такому положенні, при якому єдиним засобом усунення цієї небезпеки є заподіяння шкоди так само правоохоронюваним інтересам. Ця особливість, за якої відбувається сутичка "права з правом", накладає свій відбиток і на ознаки діяння, що вчиняється в стані крайньої необхідності.

   Ознаки  діяння, що вчиняється в стані крайньої необхідності, характеризують: 1) його мету; 2) спрямованість (об'єкт) заподіяння шкоди; 3) характер дій; 4) своєчасність заподіяння шкоди; 5) межі заподіяння шкоди.

   Мета  крайньої необхідності. Слова в ст. 39 КК, що дія в стані крайній необхідності застосовується "для усунення небезпеки" означають, що метою крайньої необхідності є саме усунення небезпеки. Так, особа уявляє, яким чином небезпека буде усунена: шляхом знищення або пошкодження джерела небезпеки, шляхом перевезення людей у безпечне місце за допомогою взятого без дозволу чужого транспорту тощо.

   Спрямованість (об'єкт) заподіяння шкоди. У стані крайньої необхідності шкода заподіюється правоохоронюваним інтересам держави, суспільства або особі. У літературі вважають, що шкода при крайній необхідності може бути заподіяна лише інтересам "третіх осіб", тобто підприємствам, установам, організаціям або окремим громадянам, що не викликали небезпеку і звичайно не пов'язані зі створенням цієї небезпеки. Типовим є приклад, коли водій сільгосппідприємства, залишивши на дорозі бідони з молоком, відвозить у лікарню потерпілих від аварії, що виникла не з вини водія, а в цей час молоко викрадається невідомими. Шкода в такому випадку заподіюється сільгосппідприємству, яке ніяким чином не причетне до виникнення небезпеки, що загрожувала потерпілим. Проте у ряді випадків особа змушена заподіювати шкоду самому джерелу небезпеки, щоб ліквідувати його, локалізувати, знизити інтенсивність впливу тощо (наприклад, перехожий, побачивши некерований автомобіль, що рухається з гори, спрямовує його в кювет, попереджаючи тим самим наїзд на дітей). Іноді стверджують, що за правилами крайньої необхідності слід розглядати заподіяння шкоди тому, хто нападає, якщо ним явно є особа неосудна, малолітня або така, що діє в стані фактичної помилки. Але це не так. У цьому випадку має місце необхідна оборона, ознакою якої є заподіяння шкоди саме тому, хто посягає, незалежно від його фізичних або психічних властивостей.

   Характер  дій. Відповідно до закону крайня необхідність припускає лише активну поведінку суб'єкта. За своїми зовнішніми ознаками крайня необхідність може виражатися, наприклад, у різних самоуправних діях, пов'язаних із вилученням майна, його ушкодженням або знищенням, викраденням зброї або наркотичних засобів, крадіжкою транспорту, приховуванням злочинів, розголошенням державної або військової таємниці, порушенням різноманітних правил безпеки, заподіянням шкоди життю або здоров'ю людини, позбавленням його особистої волі тощо. Подібні дії за зовнішніми своїми ознаками здатні підпадати під різноманітні види злочинних посягань. Так, умисне знищення або пошкодження чужого майна підпадає під ознаки ст. 194 КК, а розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, під погрозою вбивства підпадає під ознаки злочину, передбаченого в ст. 328 КК, тощо.

   Своєчасність  заподіяння шкоди полягає в тому, що вона може бути заподіяна лише протягом часу, поки існує стан крайньої необхідності. Якщо ж такий стан ще не виник  або, навпаки, уже минув, то заподіяння шкоди в цьому випадку (так звана "передчасна" і "спізніла" крайня необхідність), може тягнути відповідальність на загальних засадах.

   Межі  заподіяння шкоди. КК не визначає межі заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності, проте висновок про ці межі може бути зроблений, виходячи з тлумачення ч. 2 ст. 39 КК, що визначає перевищення меж крайньої необхідності як умисне заподіяння шкоди більш значної, ніж шкода відвернена. Отже, граничною і правомірною у стані крайньої необхідності повинна визнаватися заподіяна шкода, якщо вона рівнозначна шкоді відверненій або є менш значною, ніж відвернена шкода.

   Інакше  кажучи, закон пов'язує правомірність  заподіяної шкоди із співрозмірністю  цієї шкоди небезпеці, що загрожує: фактично заподіяна шкода повинна  бути рівнозначною або менш значною, ніж потенційна шкода, яка містилася в загрожуючій небезпеці.

   Визначення  рівної або меншої значимості заподіяної шкоди передбачає її порівняння із загрожуючою шкодою. Але відвернена шкода - це завжди потенційна шкода, яка містилася в небезпеці, що погрожує, а заподіяна шкода - це завжди шкода фактична, реальна. Крім того, нерідко зазначені види шкоди спрямовані на блага різної суспільної значущості і це здатне ускладнити оцінку їхньої спів-розмірності (наприклад, небезпека, що загрожує здоров'ю людей, усувається шляхом знищення приватного майна). Тому вирішення питання про порівняльну їхню ціннісну характеристику в кожному випадку залежить від конкретних обставин справи. При однорідності відверненої і заподіяної шкоди можливе порівняння їх за допомогою критеріїв, зазначених у законі або вироблених судовою практикою (наприклад, за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, за вартістю знищеного або ушкодженого майна тощо). У разі ж зіставлення якісно неоднорідних видів шкоди критеріями виступають загальновизнана людська мораль; ієрархія цінностей, де вищою цінністю визнається людина і її права та свободи; правосвідомість і правова культура населення тощо. У будь-якому разі КК визнає правомірним позбавлення життя людини в стані крайньої необхідності для порятунку власного життя, якому загрожувала безпосередня небезпека, яку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами.

   Перевищення меж крайньої необхідності (ексцес) - це умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода (ч. 2 ст. 39 КК). Тому умисне позбавлення життя двох або більше осіб у стані крайньої необхідності для порятунку життя однієї особи повинно визнаватися ексцесом крайньої необхідності, оскільки це свідчить про заподіяння більш значної шкоди порівняно зі шкодою відверненою. Іноді вважають, що такий ексцес має місце за наявності можливості усунути погрожуючу небезпеку іншими засобами, ніж заподіянням шкоди. Але тут не можна говорити про перевищення меж крайньої необхідності, бо наявність можливості усунути небезпеку іншими засобами свідчить про те, що особа не перебувала в самому стані крайньої необхідності і тому, природно, не могла перевищити її межі.

   Треба мати на увазі, що особа, у стані крайньої необхідності часто перебуває в екстремальній ситуації, є непідготовленою до відвернення небезпеки, що виникла, відчуває сильне душевне хвилювання тощо. У зв'язку з цим ч. 3 ст. 39 КК встановлює, що особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

   КК  не передбачає спеціальної відповідальності за ексцес крайньої необхідності. Такі дії повинні бути кваліфіковані на загальних засадах, проте перевищення меж крайньої необхідності враховується законом як обставина, яка пом'якшує покарання (п. 8 ч. 1 ст. 66 КК).

   Крайню  необхідність слід відрізняти від необхідної оборони за такими ознаками: 1) підставою необхідної оборони є суспільно небезпечне посягання людини, що викликає необхідність у його негайному відверненні або припиненні; підстава крайньої необхідності - небезпека, що безпосередньо загрожує правоохоронюваним інтересам, яку не можна усунути в даній обстановці інакше, ніж заподіянням шкоди; 2) при необхідній обороні шкода повинна бути заподіяна лише тому, хто посягає; при крайній необхідності шкода заподіюється правоохоронюваним інтересам держави, суспільства або особи, тобто при необхідній обороні відбувається сутичка "права з не правом", а при крайній необхідності, навпаки, сутичка "права з правом"; 3) при необхідній обороні заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна відповідати небезпеці посягання та обстановці захисту; при крайній необхідності заподіяна шкода повинна бути рівнозначною або менш значною, ніж шкода відвернена; 4) перевищення меж необхідної оборони тягне привілейовану відповідальність і лише у випадках, спеціально передбачених статтями 118 і 124 КК, а за перевищення меж крайньої необхідності відповідальність настає на загальних засадах, хоча сам факт такого перевищення розглядається як обставина, яка пом'якшує покарання.   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

3. Фізичний  обо психічний  примус

   Частина 1 ст. 40 КК передбачає, що не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми діями. Частина 2 цієї статті зазначає, що питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу.

   Підставою виключення злочинності діяння у випадку, що аналізується є непереборний фізичний примус, під безпосереднім впливом якого особа заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам.

   Фізичний  примус (насильство) - це протиправний фізичний вплив на людину (наприклад, застосування фізичної сили, нанесення удару, побоїв, тілесних ушкоджень, введення в організм різноманітних препаратів тощо) з метою примусити її вчинити злочин (наприклад, не перешкоджати проникненню у сховище, видати чуже майно тощо). Непереборним визнається такий фізичний примус, при якому особа цілком позбавлена можливості керувати своїми діями (бездіяльністю).

   Ознаками, що характеризують "діяння" особи, яка зазнала непереборного фізичного примусу, є: 1) збіг діяння з об'єктивними ознаками якогось злочину і 2) відсутність волі особи в такому діянні.

   Вчинені особою дії або бездіяльність за об'єктивними своїми ознаками можуть збігатися, наприклад, із розголошенням відомостей, що становлять державну таємницю, шпигунством, розтратою чужого майна, зловживанням службовим становищем тощо. Але дані дії, проте, злочинними не визнаються, оскільки позбавлені такої обов'язкової ознаки кримінально-правового діяння, як його волимість (особа не здатна керувати своїм вчинком). Отже, виключається кримінальна відповідальність за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

   Інша  ситуація має місце у випадку  переборного фізичного примусу, а також психічного примусу. Переборним визнається такий фізичний примус, при якому особа зберігає можливість керувати своїми діяннями.

   Психічний примус - це погроза застосування до особи фізичного насильства або заподіяння матеріальної або моральної шкоди (наприклад, погроза вбити, знищити або пошкодити майно, поширити відомості, що ганьблять особу, тощо) із метою спонукати її вчинити злочин.

   Психічний примус хоча й обмежує можливості особи керувати своїми діями, проте  ніколи не паралізує цілком її волю, внаслідок чого ця особа все ж  таки має можливість обрати той або  інший варіант поведінки, як і  при переборному фізичному примусі. " Якщо такий примус створював  стан крайньої необхідності (наприклад, особа під впливом побоїв або погрози вбивством видала чуже .майно), то питання про кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам вирішується за правилами ст. 39 КК, тобто залежно від того, чи викликав зазначений примус стан крайньої необхідності і якщо викликав, то чи було допущено або не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. В іншому випадку особа підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах, хоча вчинення злочину під впливом фізичного або психічного примусу повинно враховуватися як обставина, яка пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).   
 
 
 

4. Виконання законного наказу або розпорядження

      Відповідно до ч. 1 ст. 41 КК дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

   Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана  його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного обов'язку. Відмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі - злочином (наприклад, для військовослужбовця передбачена кримінальна відповідальність за непокору (ст. 402 КК) та невиконання наказу (ст. 403 КК)).

   Таким чином, виконання законного наказу як обставина, що виключає злочинність діяння, - це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави особою, зобов'язаною виконати цей наказ.

     Заподіяння шкоди правоохоронюваним  інтересам під час виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою відповідно до ч. 1 ст. 41 і є законний наказ. Цей наказ - необхідна і достатня підстава відповідної дії або бездіяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання.

   Перший  елемент підстави, що аналізується, - це наявність законного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни "наказ" і "розпорядження" фактично є синонімами. Крім того, вже визнано, що термін "наказ" є родовим щодо інших актів управління (розпорядження, вказівка тощо). Щодо обставини, що виключає злочинність діяння, наказ - це акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов'язану із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони.